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2017年6月30日 星期五

馬英九的大巨蛋

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

自由時報/自由廣場 2017.06.30

新北府會驚傳官員涉嫌收受遠雄集團賄賂,包庇遠雄在新北市的大型建案,台北地檢署昨會同廉政署發動大規模搜索,約談遠雄創辦人趙藤雄、新北市議員周勝考、新北市府城鄉發展局副總工程司海治平等六十多人。北檢依法偵辦遠雄弊案,固值肯定,但也讓人想起遠雄與馬市府的大巨蛋案。

時任台北市長馬英九與遠雄董事長趙藤雄在正常議約程序外會面,並擅自免除法定應記載的大巨蛋營運權利金,涉嫌貪污治罪條例圖利罪,此雖經台北市政府廉委會函送北檢偵辦,但馬英九涉嫌圖利趙藤雄的法律責任,尚未見檢察官訴究。

事實上,台北市政府「遠雄大巨蛋案,廉政透明委員會第一階段調查報告書」第二十至二十五頁明確指出,在二○○四年九月二十三日第三階段「第三次議約會議」的錄音檔顯示,時任台北市財政局長李述德提及遠雄打算都市計畫變更,具體表示:「因為這是重大議題,所以特別由遠雄董事長跟市長親自見面,做一些溝通之後,大家有共識。」李接著談到營運權利金,竟稱「府裡的高層認為,乾脆這個部分就不提」,足證馬市長與趙藤雄親自見面後,擅自免除遠雄的營運權利金。

雖然北市府調查馬前市長涉嫌圖利趙藤雄的事證明確,但檢方辦了遠雄與朱市府,卻忘了遠雄與馬市府,恐傷害國人對檢察官「公正執法」的期待。

八仙塵爆兩週年的求償路仍漫長

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事)

民報/專欄 2017.06.29
http://www.peoplenews.tw/news/fd523ba6-6c84-494d-b28d-b35f1bf0e2d6
所謂故意或過失,乃存在於人之內心,如何證明,實有其困難,且若造成侵害者為大型企業體,關於此主觀要素,實更難為認定。
(圖片來源:取材自網路/民報影像合成

八仙塵爆事件已滿兩年,惟關於刑事究責與民事求償訴訟,要非陷入僵局,即是剛剛開始,致凸顯出司法究責牛步化之本質,也成為必須檢討之對象。

就刑事究責來說,雖然承辦人已遭地院判刑四年十個月有期徒刑;被害家屬質疑,明明如此大的傷亡,為何如此輕判?惟會造成這樣的結果,並非司法已死,而是刑法規範結構所致。這是因業務過失致死罪,法定刑為五年以下有期徒刑,確實不能算重;而由於此類案件,被害人往往會採附帶民事訴訟求償,若雙方達成和解,法院判處兩年以下徒刑,並給予緩刑機會相對提升。不過,八仙塵爆死傷慘重,依據刑法一罪一罰,亦可累加至三十年的執行刑,法院似乎也有重判的法律基礎。

問題在刑法不在法院!最高刑罰5年 判4年10個月其實不算輕 

只是根據刑法第五十五條,針對一行為觸犯數罪名侵害數法益,即學理上稱為想像競合的情形,必須從一重處斷。故如八仙案般,因為一次性的活動,就僅能算是一個業務過失行為,即便死傷者眾,最終也僅能以一罪論。既然如此,法官判處四年十個月,接近法定刑五年的上限,不能謂輕。

而八仙案更讓人思考,是否有必要於刑法增加重大過失致死罪,以將法定刑提升至五年以上的條文。惟如此增訂,勢必牽動整個刑事法體系,不可能在短期間完成修法。更值注意的是,針對八仙負責人等的不起訴處分,因告訴人提起再議,且高檢署也已撤銷,似乎看到一線正義的曙光。惟若士林地檢署一再為不起訴處分,就必陷入再議、撤銷發回的惡性循環中;而再議經無理由駁回者,告訴人雖有向法院提起交付審判之權,但若案件陷入懸而未決的狀態,此種權利等同受到阻斷,而八仙案目前就陷入此等景況。

惟刑罰不管多重,恐也無助於被害人求償,尤其原先附帶於刑事的民事求償訴訟,刑事法院於一審判決時,就以裁判裁定移送民事庭為審理。這雖是基於專業及迅速審判所為的考量,卻喪失附帶民事訴訟之免繳訴訟費用、證據共通及促使被告早日賠償等的便利性功能,更可能因此陷入訴訟障礙。

由於八仙塵爆,由於死傷的人數實在太多,若個別對業者求償,就會出現強、弱勢的不對等,致得利用集體或團體訴訟。只是這些被害人乃因偶然聚會而產生交集,彼此之間多不熟識,如何啟動此等訴訟,實有賴第三者的介入聯繫,這或許也是新北市政府於第一時間,來取得被害人承諾為訴訟權移轉,而由其來聘請律師為集體訴訟,或交由法扶基金會或消基會為團體訴訟的原因。

新北市也可能有責任 何能接受被害人訴訟委託? 

惟這裡會產生的矛盾是,新北市政府亦可能是在此事件中,該被究責的對象之一,何能接受來自於被害人的訴訟委託?而如此的舉措,也必然使被害人會考慮是否要進行國家賠償的動作,致在無形中,解消了新北市政府該負有的責任。

而民事求償更大的問題,還來自於舉證責任的負擔。因欲請求侵權行為的損害賠償,原告須證明行為人有故意或過失不法侵害權利,始足以當之。只是所謂故意或過失,乃存在於人之內心,如何證明,實有其困難,且若造成侵害者為大型企業體,關於此主觀要素,實更難為認定。

更麻煩的還不僅此,就算能證明侵害者有故意或過失,仍得證明行為與受害結果有因果關係才行。民事訴訟,原則上法院不為職權調查,關於因果關係的舉證責任,自然落在原告一方。但在環保、消費訴訟場合,欲證明行為與損害的因果關係,本就有難度,且當事人間往往存有極大的地位差異,再加上資訊幾乎掌握在強勢的被告方,以及為證明因果所必須付出龐大的鑑定費用。而就算原告提出汙染事實及受害結果,也會被對造輕易卸責。原本已處於劣勢的原告,就得面臨舉證不足的敗訴風險。

總之,從八仙塵爆的事後究責及民事賠償的困境來看,就完全暴露出司法於公共災害救助的侷限性,致得重新思考與檢視現行的法律體系,以來為因應。

2017年6月29日 星期四

【永社行動,連署邀請!】全球連署:釋放劉曉波,停止迫害民主人士!

【永社行動,連署邀請!】全球連署:釋放劉曉波,停止迫害民主人士!
--公民社會對中國政府的嚴正呼籲
 
(華人民主書院發起,開放全球公民社會團體與個人連署)
2017年6月28日
 
『在6月26日聯合國「支持酷刑受害者國際日」當天,驚聞因參與起草《零八憲章》入獄第九年的劉曉波先生罹癌入院的消息。我們做為共同信仰民主、自由、人權、法治的公民社會成員,對於以「為中國基本人權進行持久而非暴力的奮鬥」獲得2010年諾貝爾和平獎的劉曉波先生的遭遇同感悲憤。對於中國異議人士〈還劉曉波徹底自由〉的緊急呼籲,我們表示支持,願共同向北京政府嚴正要求:無條件釋放劉曉波並恢復其妻劉霞與外界正常聯繫;保障劉曉波自由選擇就醫方式與地點;保障劉曉波獲得親友探視、交流與人道協助的權利;公布劉曉波獄中體檢紀錄,徹查病因,追究相關人員延誤治療責任。
 
同時,我們必須強調,對劉曉波夫妻的殘酷待遇並非個案,而是中國當局鎮壓異議的常見手段。自習近平2013年掌權以來,這種手段更已成為普遍模式,而且變本加厲。近年來陸續發生多起良心犯遭拘押死亡案件,包括民運人士李旺陽(2012)、人權捍衛者曹順利(2014)、西藏高僧丹增德勒仁波切(2015)、民運人士彭明(2016)等等。他們的死因無法得到公正調查,也沒有官員受到問責。
 
中國當局種種壓制異議的做法,不僅違反國際公認標準,也違反中國本國法律。「709案」人權律師王全章長達兩年無法會見家屬、律師,多位律師均透露拘押期間遭受刑求甚至強迫服藥。中國政府對公民社會的打壓更已跨出國界,例如台灣社區大學工作人員李明哲被捕已逾三個月,至今下落不明,北京應採具體措施保障其基本權利。
 
做為公民社會一員,我們嚴正呼籲中國政府:
還劉曉波夫婦真正自由!
停止迫害民主維權人士!』
 
【連署網址】
https://docs.google.com/…/1FAIpQLSfdGuHm8HDmggxm3b…/viewform
 
更多相關資訊,請見華人民主書院臉書頁面:
https://www.facebook.com/idemocracy.asia/posts/1379462765477667

2017年6月22日 星期四

同婚保障與代理孕母法制化

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事)

蘋果日報/論壇 2017.06.22
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20170622/37691379/

大法官做出第748號解釋,指出《民法》親屬編未使同性者可有婚姻關係,有違《憲法》婚姻自由權及平等權保障,致要求相關機關須在兩年內修法。而目前所爭論者,幾乎集中在立專法或直接修《民法》,卻忽略了相關法制的配套修法。尤其是同性婚姻者想生育子女,就必然牽動的人工生殖及爭議超過20年的代理孕母法制化,都必須重新為檢討。

為了保障不孕夫婦能有生養子女之權益,《人工生殖法》第11條第1項就規定,夫妻有一人被診斷出患有不孕症,且有一方提供生殖細胞,而與無償捐贈的精子或卵子於體外受精後,就可植入妻之體內受孕。由於此法所保障的對象明顯是針對一夫一妻,故將來肯定得擴及至同性結婚者。尤其現行法限定配偶須有一方患有不孕症之要件,為了配合同性婚姻,勢必也得有所調整。

而一旦將人工生殖擴及於同性婚姻者,於女女婚姻之場合,因只要有一方提供卵子,並與捐贈的精子結合後,即可植入母體之內,致不會與現行法的架構相衝突。但此受精卵,可否植入非提供卵子的母體,以及於男男婚,根本不可能有一方可為受孕下,就連帶衍生出,對於代理孕母於法制上,是否該為許可的大難題。

有償代孕恐商品化

惟先須思考的是,目前在台灣,如果不孕夫妻委請代理孕母之行為,是否具有不法性?遍尋法規範,僅出現於過去衛生署所頒布的「人工協助生殖技術管理辦法」第7條第5款,有明文禁止代理孕母之規定,但此辦法已於2007年廢除,並由《人工生殖法》所取代,但此法並無任何禁止或承認代理孕母的條文。

比較接近者,或許是《人工生殖法》第31條第1項,即意圖營利,從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者,可處兩年以下有期徒刑。只是此條文所處罰的對象,乃是針對具有營利性質的生殖細胞仲介者,而不及於不孕夫妻及代理孕母。故若仲介者未收受任何佣金,或是不孕者自行與代理孕母接洽,就不會有人受到刑事處罰。惟在法律並未肯認代理孕母的地位下,醫療機構與人員亦不可能甘冒被主管機關處罰,甚至吊銷執照之風險,以來從事此等人工受孕行為。

也因此,代理孕母法制化的問題,勢必會因婚姻平權的保障,再度浮出檯面。而長久以來的爭議焦點,除了必須重新界定親子關係外,即是從事代理孕母者,若採無償,則法律承認的實質意義就不大;若採有償,就可能會有商品化,甚至有使經濟弱勢婦女成為懷孕工具之疑慮。

所以,到底是修《民法》或立專法,只是同性婚姻平權保障的起點,類如代理孕母的法制化,恐才是更大的挑戰與課題。

金管會是不能、還是不為?

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事)

自由時報/自由廣場 2017.06.21

永豐金爆發超貸弊案,董事長何壽川,已遭法院羈押禁見。但讓人不解的是,如此的行徑,絕非今天才發生,身為專責監督的金管會,對弊端的預防,到底是不能、還是不為?

金融犯罪,往往對市場交易秩序造成重大損失,卻因其隱密性,致難被發現。就算被察覺,也會因不法者的高位性,即可輕易唆使下屬為相關卷證的湮滅,並將所有責任推給底下者,若無關鍵的吹哨者出面,就會使檢調機關陷入找尋證據的困難。

就因金融犯罪的損害極大及事後蒐證之不易,事前預防遠比事後究責來得重要。故於二○○三年,立法院特別通過金融監督管理委員會組織法,並於隔年在行政院下成立金融監督管理委員會(金管會),以專責金融秩序的監管與不法之預防。

金融監督管理委員會組織法第五條第一項,金管會進行金融檢查時,可要求金融機構及其關係人與公開發行公司提示有關帳簿、文件及電子資料檔等資料,甚或通知被檢查者到辦公處所備詢。若有不配合者,還可處五萬至二十五萬元的罰鍰。而一旦發現有犯罪嫌疑,依據金融監督管理委員會組織法第五條第三項,還可報請檢察官許可,向法院聲請令狀後,會同司法警察,至金融機構進行搜索。

故從法條賦予金管會,有比一般行政機關更大、甚至直逼檢察官之權力,正是要讓其無後顧之憂,以掃除金融機構藏污納垢之處,致能達到預防重於懲罰的效果。既然金管會有如此大的權限,但面對永豐金弊案,卻是後知後覺,就難辭不作為之指摘。

更令人詬病的是,目前金管會的委員組成,除法務部長、經濟部長、財政部長列為當然成員外,竟僅有主委一名、副主委兩名。如此的六人委員會,實已無任何外部委員之參與及監督,就與一般行政機關無異。

若再考量一般所質疑的財經幫結構,尤其是財政官員卸任或退休轉入金融機構任職等因素,金管會的存在已是形式重於實質,而難以有所期待,致僅能依賴檢方的強力訴追,甚至是廉政署對相關公務員的瀆職調查。也因此,金管會若不改造為具有外部性且能獨立行使職權的機關,就肯定只有廢止一途。