大法官為德不卒

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.05.26
http://www.peoplenews.tw/news/754fb0dd-ada9-41ee-bb15-4c349709bbf1

大法官為限期立法時，針對修法方向為指示，早已屢見不鮮，卻在如此重要的案件裡，隻字不語，到底是在保持司法自制，還是將燙手山芋丟回給立法院，實已讓人感到模糊。（圖片來源：民報／CC0）

大法官做出第748號解釋，指出民法親屬篇未使同性者可有婚姻關係，有違憲法第22條婚姻自由及第7條平等權保障，致要求相關機關須在兩年內修法。如此的解釋，就使台灣成為亞洲第一個承認同性婚姻權的國家，致為人權保障的深化邁向新的里程碑。只是到底未來，對於同性的婚姻保障，到底是立專法或直接修民法的重大爭議，大法官留由立法者自行衡量，且關於修法的方向，大法官亦未能進一步指示，就讓人有為德不卒之感，致可能產生諸多的後遺症。

對於民法親屬篇的婚姻關係，向來被解釋為是立基於一夫一妻、一男一女的制度保障，而因婚姻所產生的權利、義務，也就被限定在異性戀的基礎之上，致將同性戀者的婚姻關係，完全排除於親屬篇之外。如此的限定，就使同性戀者，無法為結婚登記，致無法為永久且排他性的結合關係，而且在無法成為配偶的情況下，就無法為緊急醫療時的同意權人，更無法為他方的繼承人，致形成對同性戀者的歧視對待，也是大法官之所以宣告違憲的最重要理由。

只是在宣告違憲的同時，仍設下兩年必須修法的期限，若立法者未能修法，同性戀者仍可直接持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，以免因立法的懈怠，致影響同性者的婚姻權。只是在這兩年的過渡期間，同性者可否立即向戶政機關申請結婚登記，就因此號解釋明文僅能在兩年後，就必然被拒絕於門外，而留有些許遺憾。

其次，針對最具爭議的立專法或直接修民法，大法官則完全保留由立法者來衡量，似恪遵權力分立之界限。惟大法官為限期立法時，針對修法方向為指示，早已屢見不鮮，卻在如此重要的案件裡，隻字不語，到底是在保持司法自制，還是將燙手山芋丟回給立法院，實已讓人感到模糊。

也因大法官的不語，未來在立法院，就必然出現立專法或專章與直接修民法的衝突。尤其若以避免衝突對立及社會安定為由，而以制訂性伴侶或同性伴侶法來為同性婚姻的依據，能否與民法一夫一妻的保障劃上等號，實有很大的疑問。退一步言，若真相等，又何須另立專法？而最終若以專法、專章來處理同性婚姻關係，就必然會衍生後續的行政訴訟，甚至將戰場再次延伸到釋憲。

而不管如何修法，皆須消除一切對同性、異性，甚至是跨性別的歧視，而以婚姻平等權保障為最上位的指導原則。若果如此，目前存有歧視的法規範，就不僅是民法，也包括其他法領域。如以刑法通姦罪來說，由於此罪保護的法益，乃為婚姻制度之維持，再加以現行法制並不承認同性婚的情況下，此條文所保障的對象，就僅限於異性婚，致出現一種不平等。同時，對於通姦的定義，司法實務仍堅持，必須是異性間的性器插入，而不包括口交、肛交等行為之見解。依此而論，同性間的婚外情，就不在通姦罪的處罰範疇，致又出現一種逆向的歧視。

故在修法對同性婚姻保障之同時，亦得對通姦罪的規範為檢討，甚至考慮將此除罪化，這必然又會引發爭辯。此外，如同性婚姻者想為人工生殖，甚至是代理孕母合法化的問題，恐更會引爆更大的立法衝突。也因此，此次大法官的違憲解釋，僅在形式上承認同性者的婚姻權，但在解釋內容極為簡略與空洞下，只是將難題丟回給行政與立法權，距離同性婚姻權的確實保障，實還有很長一段路要走。

以台灣之名加入WHO --向陳隆志教授致敬

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.05.22
http://www.peoplenews.tw/news/648b50c4-66ac-40c3-b1fa-090d9e206e0b

為確保地球村人民享有高度健康、完美的生活環境，自然應該儘速同意讓台灣參與，做為一個會員國。台灣需要WHO，而WHO也需要台灣。
（圖片來源：民報郭文宏攝）

台灣未獲邀參與2017年世界衛生大會（WHA），除了友邦官員向世衛秘書長陳馮富珍當面要求，希望繼續邀請台灣出席WHA，美國衛生部長普萊斯（TomPrice）更曾親自致函給陳馮富珍，促其本於專業邀請台灣出席大會。

台灣參與世界衛生大會（WHA）獲得盟友支持，媒體報導，今年友邦駐日內瓦代表團曾3度聯合與世衛秘書處聯繫，還跟秘書處官員爆發舌戰。事實上，WHO拒絕台灣參與，已然牴觸WHO憲章宗旨「享受可能獲得的最高健康標準是每個人的基本權利之一，不因種族、宗教、政治信仰、經濟及社會條件而有區別」。我國應以WHO憲章為闡述依據，向國際說服。

筆者曾投書自由時報《健康實體 台灣符合WTO憲章》一文，認為台灣可彈性以「健康實體」參與世界衛生組織，但內文誤解國際法權威陳隆志教授《台灣加入世界衛生組織的新策略：申請為會員國，不是觀察員》論文（詳參新世紀智庫論壇第33期／2006.03.30）之主張，幸蒙陳教授於2017年5月20日台灣前途懇談會後予以指正，甚為感激，特此更正及致歉，並對陳隆志教授對台灣國際法律地位之學術貢獻及對台灣之名參與國際之堅定信念，表達最高之敬意。

陳隆志教授論文提及，參考台灣使用「經濟實體」參與亞太經濟合作會議（經濟實體）及世界貿易組織（關稅領域）的做法，以「健康實體」的概念尋求國際社會認同。台灣參加亞太經濟合作會議，是為了因應其宗旨，促進亞太地區二十一個成員間貿易與經濟的合作，共同對抗保護主義、解決貿易投資糾紛的特殊性，因此接受台灣以「經濟實體」身分成為會員。可惜的是，政府無法就「健康實體」在WHO憲章的法源依據作進一步的解釋。

陳教授上開所論，是對當年政府所採取「健康實體」觀察員的策略，認為是一種委曲權宜的作法，並未能真正排除台灣參與WHO的障礙。

陳教授主張以台灣的名義身份申請加入WHO或其他國際組織，是對「一個中國政策」攻勢的積極回應，也在向國際社會表達台灣是一個主權獨立的國家，不屬於中國的事實。再者，台灣參加WHO有健康人權的一面，也有牽涉台灣國格的政治面，我們思考加入WHO的策略，絕對不可以犧牲國家獨立主權作為交易條件。假使我們在國際上不認為自己是一個國家，不願意爭取主權國家應有的權利，那麼台灣在國際上將繼續停留在「經濟實體」、「漁業實體」、「健康實體」等等，對政治面繼續保持沈默的後果，就會被解釋為「默認」台灣是中國的一部分。

陳教授論文中指出，WHO是基於聯合國保護人權的精神而成立，以促進全人類最高的健康水準為目標，且強調「追求健康為人人應享之權利，此一權利，不因種族、宗教、政治信仰、經濟或社會情況之不同而有所差別」。為確保地球村人民享有高度健康、完美的生活環境，自然應該儘速同意讓台灣參與，做為一個會員國。台灣需要WHO，而WHO也需要台灣。

事實上，1971年聯合國大會第2758號決議及1972年第25屆WHA第25.1號決議，僅排除當時由蔣介石代表的政權參與聯合國及世界衛生組織，決議中並未提及「台灣」，也就是說，世界衛生組織從未決議排除「台灣」的參與。台灣參與WHO及聯合國，在國際法理上均有正當性。

筆者贊同陳教授以台灣名義身分加入WHO及其他國際組織之主張。縱使退一步採取權宜策略「健康實體」，台灣可為國際交流的醫療水準、防疫能力及衛生條件，符合促進人類應享有最高健康標準的WHO憲章宗旨，因此，台灣以符合WHO憲章的「健康實體」概念，向民主國際社會訴求勿對台灣「衛生隔離」，仍有國際法上的正當性。最終之目標，當以台灣之名加入WHO及其他國際組織，始符合民主及人權平等保障之普世價值。

國民黨拒還財於民 應強制執行

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.05.17
http://www.peoplenews.tw/news/0ef86626-aa28-4692-82b2-7c4b6b3e1f24

對於國民黨拒絕「還財於民」，行政院黨產會「依法行政」，在行政處分作成後，對國民黨採取強制執行的「導正」作為，依法有據。（圖片來源：民報張家銘）

行政院黨產會今年3月24日召開「國民黨以轉帳撥用等方式取得國有房屋及其基地並已移轉他人之追徵案」，發現國民黨以轉帳撥用取得國有土地已被徵收或已移轉第三人者，共計458筆，包括已移轉他人450筆、政府徵收8筆，面積逾73萬平方公尺，以今年一月公告現值計算，土地總價值至少92億元。若以移轉時當期公告現值計算，國民黨共計獲利超過12.4億元，黨產會將依法追討。

面對轉型正義的民主思潮，國民黨始終站在對抗的立場，針對黨產會即將追討10億元，國民黨同樣拒絕「還財於民」，國民黨行管會主委邱大展辯稱，訓政時期在憲法上有一定的法律地位，所謂的黨國一體，是由當時的臨時約法所訂立，為了統一黨政軍的指揮權，因而成立國防最高委員會，由國民黨總裁出任，而國防最高委員會的層次是在行政院之上，所做決定等同現今立法權的最終決定。國防最高委員會227次會議是決定那些財產轉賬給國民黨作為賠償戰爭損失。

邱大展的荒謬辯詞，剛好也證明了「轉型正義」的重要性。邱的說法證明當年國民黨獨裁統治，違反憲法而設立國防最高委員會，甚至大言不慚地說這個委員會高於行政院、立法院之上，這種違反民主憲政常識的辯詞，不只是全球民主國家無法理解，甚至是讀過公民課本的小學生，都不敢如此主張。

轉型正義要做的事，就是導正這種獨裁統治的威權遺緒。

針對國民黨拒絕「還財於民」，甚至對10億元價金估算方式，辯稱當時用日產賠償是通例。行政院黨產會也回應指出，國民黨轉帳撥用的土地之後被國家徵收，國民黨領取了補償費，黨產會將依照記錄追討；至於轉帳撥用給第三人的土地和房產，在當時並沒有公告地價，黨產會以最靠近移轉時的公告地價計算價金。國民黨政府在訓政時期代表國家接收日產，但國民黨接收財產是在憲政時期，依照憲政時期，國民黨所接收的土地房產本來就屬於國家。

確實，行政院黨產會的認定，與民主的普世價值一致，任何政黨或個人縱使代為接收或管理國產，都沒有「據為己有」的空間，因此對於國民黨拒絕「還財於民」，行政院黨產會「依法行政」，在行政處分作成後，對國民黨採取強制執行的「導正」作為，依法有據。

依據不當黨產處理條例第六條規定「經本會認定屬不當取得之財產，應命該政黨、附隨組織、受託管理人，或無正當理由以無償或顯不相當對價，自政黨、附隨組織或其受託管理人取得或轉得之人於一定期間內移轉為國有、地方自治團體或原所有權人所有。前項財產移轉範圍，以移轉時之現存利益為限。但以不相當對價取得者，應扣除取得該財產之對價。第一項規定之財產，如已移轉他人而無法返還時，應就政黨、附隨組織、其受託管理人或無正當理由以無償或顯不相當對價，自政黨、附隨組織或其受託管理人取得或轉得之人之其他財產追徵其價額。」，也就是說，黨產會追討國民黨１０億元，本有法源根據。

至於國民黨始終站在民主的對立面，拒絕還財於民，若在黨產會行政處分作成後仍執迷不悟，依據不當黨產處理條例第三十條規定「依本條例所處之公法上金錢給付義務，經通知限期履行，屆期未履行者，由本會或管理機關依法移送強制執行。」，簡單來說，國民黨若執意對抗民主、拒絕還財於民，政府依法對國民黨「強制執行」，將有助導正國民黨回歸民主。

健康實體 台灣符合WHO憲章

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.05.16
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1102775

台灣今年未收到世界衛生大會（ＷＨＡ）邀請函，對此，世界衛生組織（ＷＨＯ）正式表示，沒計畫邀請台灣代表團出席，引發國際關注。

然而，ＷＨＯ拒絕台灣參與，已然牴觸ＷＨＯ憲章宗旨「享受可能獲得的最高健康標準是每個人的基本權利之一，不因種族、宗教、政治信仰、經濟及社會條件而有區別」。我國應評估，另以「健康實體」申請成為ＷＨＯ會員或觀察員的可行性，並以ＷＨＯ憲章為闡述依據，向國際說服。

事實上，一九七一年聯合國大會第二七五八號決議及一九七二年第二十五屆ＷＨＡ第二十五．一號決議，僅排除當時由蔣介石代表的政權參與聯合國及世界衛生組織，決議中並未提及「台灣」，也就是說，世界衛生組織從未決議排除「台灣」的參與。

國際法權威陳隆志教授曾主張，參考台灣使用「經濟實體」參與亞太經濟合作會議（經濟實體）及世界貿易組織（關稅領域）的做法，以「健康實體」的概念尋求國際社會認同。台灣參加亞太經濟合作會議，是為了因應其宗旨，促進亞太地區二十一個成員間貿易與經濟的合作，共同對抗保護主義、解決貿易投資糾紛的特殊性，因此接受台灣以「經濟實體」身分成為會員。

同樣的法理，台灣可為國際交流的醫療水準、防疫能力及衛生條件，符合促進人類應享有最高健康標準的ＷＨＯ憲章宗旨。因此，台灣以符合ＷＨＯ憲章的「健康實體」概念，向民主國際社會訴求勿對台灣「衛生隔離」，有國際法上的正當性，而需政府與民間共同努力。

我國對精神疾病犯罪者的處遇準備好了嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.05.15
http://www.peoplenews.tw/news/5b4838a4-a7a5-4233-ba02-0792fd7439ee

精神疾病繁多，有重有輕，一概以此為理由，顯然粗糙，更使刑法的安定性因此產生動搖。（圖片來源：民報取自CC0）

就在北投割喉命案被告龔重安，被高等法院以其罹患思覺失調症，判處無期徒刑後不久，去年引起社會震撼的小燈泡案被告王景玉，士林地院亦以相類似理由，判處無期徒刑。此兩案雖尚未確定，卻有幾近百分之百的機率，不會以死刑為終，致顯示出台灣已步入實質廢死的階段。而從法院皆以患有精神疾病來免除被告一死來看，對於此等犯罪者的處遇，到底現行法制是否已做好準備？

兩公約無明文不得判死規定 這是兩公約人權委員會之解釋

類如龔重安或王景玉的殘暴殺人犯，若不判死刑，則在無期徒刑仍可於二十五年後假釋下，就得在其服刑期間予以矯治，以防止再犯。而依刑法第87條第1項，被法院認定無責任能力致判決無罪者，若足認有再犯或危害公安之虞，須令入相當處所，施以監護處分。又依同條第2項，若因限制責任能力致得為減刑者，若有再犯或危害公安之虞，法院仍須在其執行完畢前或後，令入相當處所為監護。凡此條文，即是對精神障礙犯罪者的刑事處遇依據。

惟因監護乃屬保安處分，不能在監獄內執行，致須送入精神病院或醫院等處所矯治，但醫療處所是否有足夠的戒護能量，勢必得為考量的重點。又依刑法第19條第3項，監護處分最長為五年，能否有效戒治，也是個問題。更值關注的是，適用監護處分之前提，乃須經法院判定為無責任或限制責任能力，而依刑法第19條第1項，若有精神障礙或心智缺陷，致造成是非辨識能力或行為控制能力的喪失者，即屬於無責任能力而不罰，若只是因此使辨識或控制能力降低，則屬限制責任能力而得為減刑。

換言之，即便經鑑定患有精神疾病，如龔重安或王景玉，但因法院不認為足以影響是非辨識或行為抑制能力，故兩被告皆非以刑法第19條來免死，而是引用聯合國人權委員會之決議與解釋，即對精神障礙者不得判死，致以無期徒刑來論處。只是在兩人權公約並無不得判死或執行死刑的明文下，法院為何可如此判決？這主要是因，立法院於2009年四月，通過兩人權公約施行法，且根據此法第3條，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。而此委員會曾於1984及2005年，相繼做出不得對精神障礙或心智缺陷者判處或執行死刑之決議，也就因此成為法院不判死的重要依據。

我國精神病間太少 將導致精神病患受刑人病情加重

只是人權委員會的解釋，明顯比我國刑法第19條的規定寬鬆，且精神疾病繁多，有重有輕，一概以此為理由，顯然粗糙，更使刑法的安定性因此產生動搖。更糟的是，若以兩人權公約來為無期徒刑理由，因其尚不服和刑法第19條之規定，亦無送入醫療處所為矯治與戒護之可能，致得拘禁於監獄。這就會產生一個疑問，即此等因患有精神疾病的犯罪者，在未先進行矯治前，果適合與其他受刑人一同關於監獄？

雖然，法務部矯正署設有桃園、台中與彰化三個精神病監，但在床位、人力與資源極其有限下，必然設定極高的申請門檻，也不可能讓人久待，致可能使諸多患有精神疾病的受刑人，被拒絕於門外，就會使病情更加惡化，而成為不定時的炸彈，致成為監獄管理的最大隱憂。這也是在不判死已處於無可逆轉的情況下，主事者必須儘速解決的棘手課題。