馬英九的洩密案能成罪嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

蘋果日報／論壇　2016.11.03
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20161103/37438433/

前總統馬英九有多起案件纏身，而台北地院也將於11月8日傳喚其出庭，以查明九月政爭所衍生的洩密罪責。由於前檢察總長黃世銘，早因此案判有罪確定，馬前總統能否全身而退，就成為關注焦點。

我國《刑法》第132條第1項的洩漏國防以外機密罪，僅處罰洩密者，而不處罰機密接受者，故總統若只是被動聽取檢察總長報告偵查資訊，並不會違犯任何《刑法》。惟馬前總統在聽取報告後，不僅再召喚總長，更將此資訊告知行政院長，甚至還要求檢察總長向行政院長說明整起關說案，就化被動為主動，致落入洩密罪的處罰範疇。

攻防是否刑事機密

面對馬前總統數次的洩密行為，到底是具有接續性質的同一案件、抑或是數案件，也在台北地院與地檢署間產生分歧。因立委柯建銘早在2013年，就針對其一行為提起自訴，他行為則向檢方為告發，而北檢即依《刑事訴訟法》第323條第2項，以有自訴在先，將案件移送法院一併審理，於北院要求重新考量，自訴與告發案件事實是否同一後，北檢日前才另分他字案偵查。惟須思考的是，北檢若再起訴，除非合併審理，否則，就可能造成類似行為，卻有不同判決的結果。

不管將來是合併、還是分別審理，在馬前總統基於曾位九五之尊，認罪的可能性肯定不高下，欲獲判無罪，勢必得有免責的理由。一個可以突破之處，或許在於特偵組對時任立法院長王金平對法務部長關說一事，並無涉刑事不法，致僅有行政不法之問題，則檢察總長向總統與行政院長報告的行為，因非屬刑事機密，致不違反偵查不公開。

惟只要案件未經偵查終結，是否為刑事不法，尚處於懸而未決之狀態，檢察總長擅自認定為行政不法，並主動向行政首長報告的作為，既嚴重破壞偵查不公開原則，更使檢察權淪為政爭的棋子。這也是法院於黃世銘案裡，嚴厲斥責被告的原因所在，則馬前總統於自己的案件，若又為相同的主張，恐無太大實益。

故馬前總統於洩密案，能脫免罪責的可能性，似乎微乎其微，卻也非到窮途末路之境地。因在其台北市長任內所涉的特別費案，法院曾以特別費的法規規範不明確，致使被告欠缺不法性認識為無罪之理由。

脫免罪責機率不高

依此而論，馬前總統針對目前所涉及的洩密與教唆洩密罪，亦未嘗不可以，對偵查不公開及機密性質等認知不清且是由全國最高的檢察長官向其保證，而可依《刑法》第16條，即以有正當理由且無法避免而不知法律來免除罪責。但若真為如此，馬前總統就得棄法律博士頭銜於不顧，致顯得相當諷刺。

雖然，馬前總統能擺脫洩密罪的機率不高，但由於洩密罪的法定刑，乃為3年以下有期徒刑，再加以其僅屬於幕後的角色，就算不認罪，法院也不可能判6個月以上刑期，最終也會如黃世銘般，以易科罰金收場。

第十一屆蔡瑞月國際舞蹈節《覺醒改革●就是靈魂的偉大—人民的司法●人民來改革》

第十一屆蔡瑞月國際舞蹈節 
Tsai Jui-Yueh International Dance Festival XI

覺醒改革   就是靈魂的偉大
      — 人民的司法  人民來改革

1989年1月11日司法節
由司法基層自發的改革行動
最後以悲劇收場
「關說廳長」吳天惠無罪
喚起台灣司法改革洶湧澎湃的浪潮

混沌的司法深淵是福爾摩莎的痛
沒有真相，無處遁逃
何處尋救贖的光

人類最深層的恐懼
是落入地獄的熊熊烈火中，被遺忘
記憶，是暗黑隧道中的希望火炬，讓靈魂獲得重生
掙脫心靈的恐懼
擁抱改革的未境之路
走向自由與民主的烏托邦

主協辦單位
指導單位：文化部、法務部、台北市文化局

合辦單位：財團法人台北市蔡瑞月文化基金會、財團法人民間司法改革基金會

承辦單位：蕭靜文舞蹈團

贊助單位：教育部、台灣民主基金會、台灣陪審團協會、法律扶助基金會、財團法人高維岳關懷慈善基金會、彰化銀行、台新銀行

協辦單位：
Sa’owac niyaro (撒烏瓦知部落)、二二八國家紀念館、中女中鱷報、中原大學原住民青年社、中原大學設計學院原住民學士專班、中國醫藥大學柳川沖走社、中部共生青年組合、中華民國卡債受害人自救會、中華民國律師公會全國聯合會、中華民國智障者家長總會、天主教會新竹教區越南外勞配偶辦公室、北大翻牆社、台中公民會館、台中市全面罷免協會、台北律師公會、台灣人權促進會、台灣少年權益與福利促進聯盟、台灣民主基金會、台灣永社、台灣同志諮詢熱線協會、台灣守護民主平台、台灣伴侶權益推動聯盟、台灣性別不明關懷協會、台灣青年反共救國團、台灣冤獄平反協會、台灣基地協會、台灣教授協會、台灣陪審團協會、台灣勞工陣線、台灣維吾爾之友會、台灣酷兒權益推動聯盟、台灣障礙者權益促進會、台灣親子共學教育促進會、台灣環境保護聯盟、台灣環境資訊協會、台灣關懷中國人權聯盟、史明教育基金會、民間公民與法治教育基金會、田豐聯合法律事務所、全國教師工會總聯合會、好民文化行動協會、老林家樂團、串樓口議題社群、東吳大學跳馬社、東吳難容社、東海灰社、法律扶助基金會、花蓮律師公會、青平台基金會、南投律師公會、南洋台灣姊妹會、南蠻‧記憶歷史、屏東大學落山風社、政大野火陣線、桃園在地聯盟、桃園航空城反迫遷連盟、高雄大學法律服務社、國際特赦組織台灣分會、蚵仔寮集思社、陳文成博士紀念基金會、黑手那卡西工人樂隊、想想論壇、奪回桃園青年陣線、慈林教育基金會、新興基督長老教會、經濟民主連合、綠色公民行動聯盟、臺左維新與民主鬥陣、臺灣人權文化協會、澄社、蔡瑞月舞蹈研究社營運管理處、鄭南榕基金會、靜宜大學法律服務社、靜宜大學臺灣研究中心、默契咖啡、勵馨社會福利事業基金會、環境法律人協會、豐饒文化社、覺解心理諮商所（以上名單按照筆劃排序）

特赦陳前總統的法律障礙

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

自由時報／自由廣場　2016.11.02
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1047876

有民眾拍攝陳前總統散步的影片且上傳至網路，再度引發其是否已經健康，致得停止保外就醫的議論，對於特赦陳前總統的呼聲再起。而關於特赦與否，雖屬現任總統專屬的特權，卻因現行法制之規定，以致可能出現行使的障礙。

依據憲法第四十條，總統雖有大赦、特赦與減刑之權，但依憲法第五十八條第二項及第六十三條，針對全面性的大赦或減刑，須由行政院會議決定，並由立法院議決，故總統真正擁有的特權，實則只為不受行政權與立法權箝制的特赦。

而根據赦免法第三條，受罪刑宣告經特赦者，除非情節特殊，致得將罪刑宣告為無效，否則，僅能免除刑之執行。此與大赦依據赦免法第二條第一款，明文罪刑同時失效，有很大的不同。又在此條文中，並無如赦免法第二條第二款，即大赦之效力，亦及於未受罪刑宣告者的追訴權消滅之規定，以致產生對尚未確定案件可否行使特赦的爭議。

若按照法條文義來解釋，既然特赦效力原則上僅能免除刑的執行，自應以已確定的有罪判決為行使對象。依此而論，陳前總統因有多起案件尚未確定，且處於停止審判的狀態，蔡英文總統就算行使特赦，也無法及於這些案件。甚且將特赦用之於未確定的案件，不僅是以總統的特權來取代法官的審判權，似乎也是一種有罪推定，以致違反無罪推定原則。

一個可以解釋的空間，或許在於憲法與赦免法，對於總統的此等特權，只規定法律效果，卻未有明文要件與範圍，則關於特赦的對象，就無法排除繫屬於法院，甚至尚未被起訴的案件，致可以追訴權消滅為由來為赦免。只是動用特赦，乃是對司法權的否定，於現今，到底是用以為法外開恩之工具，抑或是用之於翻轉個案不正義的手段，肯定無法畫出一道清楚的界線。

尤其以扁案來說，在整個刑事程序瑕疵重重，且一再暴露司法人員的恣意與專斷下，陳前總統到底是罪有應得的貪污犯，還是政治迫害的犧牲者，實也令人感到模糊與懷疑。也因此，關於特赦與否，最終恐非決定於法律，而是主事者的權力意志。

【會後新聞稿】11/02「馬英九洩密馬習會 民團告發籲境管」記者會

馬英九洩密馬習會　民團告發籲境管

時間：2016年11月02日　10:00
地點：臺北地方法院檢察署前

義務律師團出席名單：
鄭文龍律師
傅馨儀律師
黃帝穎律師

出席社團：永社
台灣北社　張葉森社長
台灣教授協會　陳俐甫教授

會後新聞稿

　　馬英九前總統2016年9月27日於東吳大學嚴家淦法學講座演講時，公開洩漏2015年馬習會會前協商內容，但根據相關公文可知，此事前安排過程業經陸委會核定為「國家機密」，因此永社、台灣北社及台灣教授協會等團體，與義務律師團黃帝穎律師、鄭文龍律師、傅馨儀律師，今（11/02）上午在台北地檢署前召開記者會，依法告發馬英九涉犯刑法洩密罪。

　　另外，馬英九擔任台北市長期間免除大巨蛋標案得標廠商遠雄集團營運權利金，涉犯貪污治罪條例第6條圖利罪，及擔任總統期間與前檢察總長黃世銘共犯洩密，涉犯一次刑法洩密罪及二次教唆洩密罪，另涉犯財產來源不明罪，均經公民向北檢告發，因此一併聲請限制出境，呼籲北檢確實依法偵辦，切勿包庇。

　　義務律師團黃帝穎律師指出，馬習會前的磋商程序及協商內容，被列為國家機密，國會及各界無法事前監督，也沒辦法了解磋商過程；當時陸委會稱馬習會被核定為國家機密，如今馬英九卻沒有經過解密程序的情況下，對外散布當初協商的過程，此舉不但已傷害台美互信，還被馬英九拿來炫耀、說嘴，顯然涉及刑法洩密罪，檢方應依法偵辦。

　　黃帝穎律師並質疑檢察官對陳水扁、馬英九有兩套標準，呼籲北檢在最基本的公平公正執法上要有所作為。黃帝穎指出，馬英九的犯罪行為，在幾個案件中（如黃世銘洩密案及大巨蛋案）已非常明確，但北檢卻遲未傳喚，更未限制出境，對比陳水扁一卸任即境管，檢察官執法的兩套標準，嚴重傷害人民對司法的信任！

　　義務律師團鄭文龍律師批評，馬英九自以為是土皇帝，將國家機密隨便在課堂上洩露，國家機密牽涉國家安全，此舉凸顯其恣意妄為，「馬英九大概是對自己的講學內容沒信心，只好靠爆國家機密的料來吸引關注。」並警告北檢，若不依法積極偵辦馬案，「下次就開怪手進來」。

　　義務律師團傅馨儀律師表示，「假設，你在一間科技公司上班，公司會讓科技人員簽一條保密條款，這條款不會因為工作卸任或換公司而有所解密，會跟著一輩子。」很遺憾，今天要舉發的個案，甚至涉及國家機密，「有關於兩岸的協談、有關於台美的關係，這是前總統能置喙的嗎？」屬於國家人民公共的權益，陸委會已正式函覆「馬習會」到現在都是國家機密，兩岸關係的問題都還沒有解決，怎麼能夠在課堂上公然暢所欲言？

　　台灣北社張葉森社長提醒北檢，民間團體已經數度告發馬英九相關的案件，但北檢至今仍然沒有依法動作，嚴重傷害人民對於司法的信任，如今罪證確鑿，北檢千萬不能再吃案。

　　台灣教授協會陳俐甫教授則指出，馬英九作為教授雖然享有「講學自由」，但也不代表他可以將國家機密恣意洩漏，學術自由和國家利益應該有所權衡，不能夠僅僅以學術自由作為馬英九的保護傘，北檢仍然應該要對其洩密進行司法追訴。

　　義務律師團強調，被告馬英九曾有美國綠卡、且直系血親有美國籍，近期更頻有出國行程，如未限制出境，恐有刑責無法訴追之高風險，故聲請台北地檢署限制馬英九出境。各社團並呼籲「依法偵辦馬英九，檢方不要再吃案」，要求檢方回歸刑事訴訟法，對於「涉嫌重大」的馬英九，依法採取正常的偵查作為。

新聞聯絡人：

永社理事　黃帝穎律師
02-2388-2505

永社執行秘書　洪先生
02-2388-3997
tfawork2014@gmail.com

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自由時報：馬英九洩馬習會機密被告發 鄭文龍籲北檢莫吃案
http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/1874020

蘋果日報：馬英九談馬習會秘辛　綠營嗆「開怪手」告洩密
www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20161102/980270/

中時電子報：課堂爆馬習會磋商祕辛 馬英九挨告洩密
www.chinatimes.com/realtimenews/20161102002665-260402

民視新聞：馬英九授課爆「馬習會」秘辛北社控洩密
http://news.ftv.com.tw/NewsContent.aspx?ntype=class&sno=2016B02S02M1

三立新聞網：前總統東吳大學授課揭「馬習會」祕辛　民團控馬英九涉洩密
www.setn.com/News.aspx?NewsID=194821

TVBS新聞：控馬英九洩密　律師黃帝穎赴北檢告發
http://news.tvbs.com.tw/politics/683652

中央通訊社：控馬英九洩密 律師黃帝穎赴北檢告發
www.cna.com.tw/news/asoc/201611020102-1.aspx

聯合新聞網：民團告發馬英九洩密馬習會 籲境管
https://video.udn.com/news/587743

憲法其實沒那麼簡單

王思為（作者為南華大學歐洲研究所助理教授、永社理事）

民報／專欄　2016.10.20
http://www.peoplenews.tw/news/80e5a8d6-b361-414e-b36c-231662a12dd4

中華民國憲法及憲法法庭。（圖片來源：維基百科（Photo: Jiang / CC BY-SA 3.0）及 Wikimedia Commons 公有領域／民報合成）

近日來有關「違憲」責難的言論滿天充斥，一個是法律當中白紙黑字規定的「連任」與「再任」而引發爭議，另一個則是總統召集黨政人士參與政策協調會議，也招惹外界批評與攻訐。有意思的是，明明遵守法律中並沒有明文記載的「再任」，卻有意見認為大法官如果再任會有違憲之虞；而總統承全民之託，為求順利推動政務、設定政治議程所召開的黨政溝通平台會議，也被有些人認為恐有違憲之虞。這方按照法律文字去做被批違憲，那方按照過往慣例去做也被批違憲，看起來猶如父子騎驢的尷尬情境，那麼到底要怎麼做才是違憲或者不違憲，這件事究竟該怎麼看？但無論如何，違憲與否的認定，顯然不只是單純的文字解讀遊戲，而是涉及更深刻、更寬廣的體系理解與認知，更不是三兩下就能簡單判斷的反射性結論。

所謂憲法乃國家的根本大法，除了其作為一個國家當中位階最高、法效力優於任何其他法規範之唯一一部法典之外，另從政治學的角度切入觀察時，在現代國家與法治國的雙重發展脈絡底下，憲法亦為一個國家法律與政治匯集之所在。因此，就本質上來說，憲法在先天上便是一部具有「法律」與「政治」雙重性格的實定法；而對於「憲法學」的研究者而言，上述的雙重性格，往往也就成為最令人困惑的部分：因為在處理憲法適用或者違憲疑慮時，吾人需要同時關注事涉法律及政治的兩個面向，並在其中取得一個最適切的平衡點，可想而知這份工作絕非易事；倘若缺乏此等認知，以為光從憲法條文的字面文義就能充分理解、就能清楚知道憲法所規範的實質意義，那也未免過份天真地將憲法學這門學科看得太扁、太膚淺。即便能夠將憲法全文滾瓜爛熟地倒背如流，與是否把憲法這門學問讀通，壓根是屬於兩碼子事。（許多人可能過去在學校的課堂上接觸過三民主義或者國父思想，但如果老師教得好的話，這類課程充其量僅不過是近似於政治學導讀，嚴格來說，甚至跟憲法導論都還搆不著邊，遑論憲法學研究與釋義。而如果老師不會教的話，那就只是純粹的黨國洗腦思想教育加上教條宣講，距離真正憲法領域又更遠了。）

此外，再加上憲法條文不可能長篇大論，為求精簡，必須採取較為抽象的文字形式表達一個國家的立憲主義之內涵，以及滿足國家存在的各項基本價值與人權保障，所以其中所提供的規範性規定必然是原則性的，因此不可避免地會充滿抽象、甚或對於某些法律學者來說有點過於「虛無飄渺」的文字表述，也因此在憲法解釋上，有時會產生諸多釋義學上的結果分歧、見解不同，這是可想而知的結果。一方面這是憲法本身具有的彈性所致，讓它的生命力能夠伴隨著社會變遷的時間壓力而盡量延續下去，另一方面也是讓憲法於實踐上預留一些空間，在維持原有基本精神與意旨底下，給予憲政運作實務上有著調整的餘地。簡而言之，憲政行為合憲性與否的斟酌就是在憲法條文的有限文字上，進行最大程度的辯證，期盼該憲政行為能發揮最適之效果（其中卻也必然包含解釋者的主觀價值偏好），進而評價是否符合憲法本意與憲政體制設計。在這之中，除了嚴格的邏輯演繹以外，同時也是一門選擇的藝術，在既有憲法架構上選擇出一條盡量趨近於真、善、美的憲政路徑。職是之故，我們才會將解釋憲法這項如此艱難的重大工作交由富有深厚學術背景的大法官們來執行，這種做法基本上舉世皆然。

至於大法官的能否再任問題，迄今正反意見皆有，就此學界並無確切定論，且誰也不敢說哪方的意見就是百分之百無瑕、不受挑戰，但各自都有一套說理作為支撐；當然，如果要徹底解決這番爭議，就得修改相關條文，使規定更加地明確化，所以在此之前，再任的合憲性並不能加以推翻。再者，總統邀集黨政人士參加會議進行政策討論與協調，調和各單位之間的意見加以整合，這是屬於總統行使統治權之一環，該做法並未逾越權力分立與分層負責的憲政分際；且由於該會議本身並未具備任何法定或體制化的地位，相關的會議結果也不成為政府官方文件，單純屬於意見交換的執政政策平台，若對此硬要使用僵化的條文套乎其上而稱之為違憲或擴權，則不免淪為失去政治關照向度的片面憲法理解，同時也是對總統統治權的莫大誤解。憲法的相關規範未盡完備實乃事實，但絕不表示總統就應該坐困愁城、束手無策。總統在政治上概括承受政策之成敗，四年算一次總帳負起政治責任，因此採取積極作為讓政府運轉順暢、貫徹政策，實無可非議之處。


總之，憲法的理解絕非想像中的簡單。目前媒體上喊得震天價響的種種違憲之說，不過老實講，其中有多少是經得起檢驗的？