意圖性騷擾或是意圖婚外情

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.03.19
http://www.peoplenews.tw/news/01f0b067-eca7-496e-81b2-ea2a72e69ed6

前行政法院法官陳鴻斌，因涉嫌性騷擾遭免除法官職位處分，提起再審後，職務法庭廢棄原判，改以罰款一年薪俸，引起社會議論，而受命法官以「婚外情未遂」來解釋性騷擾不成立之理由，更引發眾怒。惟值注意的是，遭廢棄的原判，雖以免除法官身份為重懲，但遍尋判決內容，卻未見有「性騷擾」三個字出現，亦是與再審判決相同，即「行為不檢」之理由為判決，差別只在於情節重大與否。這就產生一個很大的疑問，即眾人皆指為性騷擾的事件，為何於前、後兩個職務法庭，卻難以說出口？

在我國，除《刑法》有強制性交罪與強制猥褻罪外，還特別立有《性騷擾防治法》，以來為性自主權之保護。而依據《性侵害防治法》第20、21條，除對他人性騷擾可處一萬到十萬元罰鍰、利用權勢性騷擾可加重處罰至二分之一外，若騷擾程度嚴重，如乘人不備親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處，依據《性騷擾防治法》第25條第1項，還可處二年以下有期徒刑。

依此而論，陳鴻斌法官藉由權力地位之不對等關係，約女助理出遊，甚至親吻之行為，已不僅是罰鍰了事之問題，而著實是個犯罪行為，又何須多費口舌來討論法官適不適任？

惟依《性侵害防治法》第25條第2項，對於此等犯行乃採告訴乃論，而就算當事人提告，由於性騷擾的隱密性，往往未有目擊者、更可能未有任何物證下，恐只有被害人陳述之證據下，就無法避免其出庭接受詰問，所必然遭受的二次傷害。更糟的是，就算能證明被告有親吻、擁抱或其他碰觸隱私部位之客觀行為，但因此罪於主觀上，須有性騷擾之「意圖」，就增加成罪的難度。

雖然，《性騷擾防治法》第2條有定義何謂性騷擾，但其中所列舉之態樣，如有損人格尊嚴、使人感受敵意、冒犯等，皆屬極端不明確之概念，若被告以「我誤會她的意思」、「我以為她有意交往」、「我只是要發展地下情」等等，即便難以置信，卻也難以確定有性騷擾之意圖下，基於罪疑惟輕，也只能判以無罪。故若職務法庭也依循如此的嚴格解釋與證據法則，就不難理解，為何說不出「性騷擾」三個字，且最終以行為不檢為懲戒之原因了。

去年底，日本最高法院受理兩起刑事上訴案件受到矚目。第一件，是某夫為了報復妻子，而在其他人前，強拍裸照。另一件，則是某父親強對七歲女兒拍裸照，並以此照片來抵債之情事。此兩案件，於地方與高等法院除判強制罪外，對於是否成立強制猥褻罪，則引用最高法院先前的判例，以丈夫丶父親無猥褻意圖為由，而認定此部分犯罪不成立。

而法院之所以為如此的見解與判斷，乃是因在四十多年前，最高法院認為，諸如強制猥褻、公然猥褻等之犯罪，除須有客觀行為外，更得有猥褻之意圖。而於此兩案件裡，雖然客觀行為已是猥褻，毋庸置疑，但因行為人之目的，乃在羞辱或還債，就欠缺此等意圖。如此的判決，即便有判例為支持，卻與人民的法感情相差甚遠，自然引發輿論撻伐。

而案件來到第三審，日本最高法院翻轉先前見解，確認「強制猥褻罪」之成立，無須有「猥褻意圖」，才算平息了爭執。也因此，我國對於性騷擾的不法性判斷，與犯罪之成立，是否也該刪除「意圖」之要件，肯定是未來必須思考的問題。更重要的是，如何改善司法程序，所可能存在對被害人的不友善對待或環境，致能讓更多受害者勇敢站出來，恐更是當務之急。