民報／專欄 2017.07.11
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| 馬英九。（圖片來源：民報／郭文宏攝） |
馬英九洩密案在台北地檢署提起公訴後，被告馬英九在台北地院曾當庭辯稱「與本案密切相關的是釋字585號與627號，尤其585號解釋是最詳盡的一號。它與其他4號解釋最大的不同，就是具體闡釋了總統「行政特權」（executive privilege）的概念，這不只是總統可以拒絕立法院或監察院調閱特定文件或索取特定資訊而已，更包括總統可以決定是否對外公開有關國安、國防、外交、犯罪偵查、與政府內部決策過程等資訊。因為這是總統身為國家元首，為實踐保衛國家安全與增進人民福利的憲法承諾所必須擁有的行政權能（憲法第48條參照）。」，馬曲解大法官解釋如被法院採信，未來總統有如「皇」權。
總統行政特權未及犯罪偵查
大法官釋字第585號解釋文揭示「行政首長依其行政權固有之權能，對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊，均有決定不予公開之權力，乃屬行政權本質所具有之行政特權。立法院行使調查權如涉及此類事項，即應予以適當之尊重。如於具體案件，就所調查事項是否屬於國家機關獨立行使職權或行政特權之範疇，或就屬於行政特權之資訊應否接受調查或公開而有爭執時，立法院與其他國家機關宜循合理之途徑協商解決，或以法律明定相關要件與程序，由司法機關審理解決之。」，也就是說，要確認行政特權，必須先探究何行政首長（總統、行政院長、部會首長），再依法探究其行政權固有之權能。
這不是如馬英九所辯，曲解憲法使所有行政特權集權於馬「皇」一身，無限上綱總統行政權，甚至包括檢察總長黃世銘之偵查中個案秘密。
要探究總統行政特權之範圍，必須探究憲法對總統權限之規範。大法官釋字第627號解釋文明確揭示「總統依憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，就有關國家安全、國防及外交之資訊，認為其公開可能影響國家安全與國家利益而應屬國家機密者，有決定不予公開之權力，此為總統之國家機密特權。其他國家機關行使職權如涉及此類資訊，應予以適當之尊重。」，換句話說，總統依據憲法對於國家安全、國防及外交之資訊，享有行政特權。這當然未及馬英九為了脫罪而曲解的「犯罪偵查」。
簡單來說，馬英九「無限上綱」的總統行政特權如可採信，總統特權涵蓋「犯罪偵查」及偵查中祕密，則前調查局長葉盛茂向陳水扁洩密應改判無罪？黃世銘向馬英九洩密應改判無罪？既然總統特權涵蓋「犯罪偵查」，檢察官辦案要監聽、搜索及聲押，應由現行向法官聲請，改為向總統聲請？憲法權力分立原則應改寫？民主法治應改為「騜」制！