自由時報／自由開講 2015.09.02
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| 台北悠遊卡公司找來日本AV女優波多野結衣代言，引來極大的爭議。 （圖片來源：自由時報／資料照片） |
刑法第235條，雖規定有法定刑兩年以下的散佈猥褻物品罪，但由於猥褻兩字乃為不確定的法律概念，且因此罪所保護的法益亦屬抽象的善良風俗，致得背負極大的道德包袱下，色情影片在我國就一直被認為是猥褻物品。而在1996年，大法官做出釋字第407號解釋，雖認為猥褻出版物，是指足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥或厭惡而妨害風化者，但如此空泛的用語，畢竟難於具體個案為適用，致無太大的實質意義。
而於2006年，大法官又做出了釋字第617號解釋，沿用美國法的概念，將色情品分為硬蕊與軟蕊，而為不同的處理。所謂硬蕊，指的是含有性暴力、性虐待或人獸交等出版品，若其內容不具有藝術性、醫學性或教育性價值而加以販賣、播送等者，自成立散佈猥褻物罪；若非屬此等內容，卻仍足以引起一般人性慾或不快者，則屬於軟蕊出版品，只要採取適當、安全的隔離措施，尤其是避免青少年、兒童得以接觸，如此的傳布行為，就不該當散佈猥褻物罪。
只是就硬蕊品來說，原則上雖被禁止，卻留有具藝術、醫學或教育性價值之例外，但關於此等價值之認定，卻可能陷入因法官而異的不同解釋。至於就軟蕊品而言，大法官實等同藉由此號解釋，而將之逐漸排除於刑事處罰的範圍。惟關於所謂安全、適當的隔絕措施，是否僅須加以清楚分級與標示即可，仍屬語焉不詳，為了避免差別對待，司法實務就簡單以有無打上馬賽克遮住重要部位，來為猥褻與否的認定基準。雖然這樣的作法，是否有違大法官解釋想將軟性色情品除罪化的精神，仍有商榷之餘地，至少較過往明確。
依此而論，在台灣普遍流布的日本AV，若不涉有性暴力且有遮蔽男、女性器官，不管其內容是引人遐思、還是滿足性欲望、抑或讓人感到厭惡或羞恥，皆不影響此等影片於刑事司法被認定非屬猥褻物，致也無涉刑罰之事實。