2016年11月30日 星期三

賴清德槓法官,誰有理? 公務員究責困難

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事)

自由時報/自由廣場 2016.11.29
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1056734



台南地院針對維冠案,判處建商林明輝等五人,五年有期徒刑,被害人家屬除對判刑太輕不滿外,對於相關公務員無人被起訴,亦感到憤怒與不解。這正暴露出,於大型公安事件的場合,要對公務員究責有多難。

維冠大樓倒塌造成一一五人死亡、九十六人輕重傷慘劇,但在只有一個建造行為下,依刑法第五十五條,必須從一重處斷。這也代表,就算死傷慘重,也只能以一個業務過失致死罪,來對相關人等為判罪與科刑。而據刑法第二七六條第二項,業務過失致死罪為五年以下有期徒刑,故法院就此案判處五年刑期,已達於法定刑上限,並不能說是輕判,只能說我國刑法缺乏重大過失的加重刑罰所致。

而針對建商可能的偷工減料、變更設計等等,主管公務員未能善盡監督與審查之責,因此造成重大傷亡,其亦得面臨刑法第一三○條,即法定刑為三到十年的公務員廢弛職務罪之處罰。惟如維冠倒塌案,既有建商的違法建造、又有強震之因素介入,就使公務員未克盡職守之行為與民眾死傷間的因果,因此被稀釋,甚至中斷。則在廢弛職務罪不處罰未遂下,公務員也不會因此觸犯此罪,致無以為刑事究責。

而如此究責的難度,也會反應在民事求償之上。因目前維冠案民事求償金額高達八十七億元,但在建造公司已不存在,且負責人名下財產不過上千萬下,即便經過五年、八年、甚至十年的訴訟,取得勝訴判決確定,恐也只是一空的判決。

黨產會成了超級大法官

吳景欽(真理大學法律系副教授兼系主任、台灣永社常務理事)

中時/言論/觀點 2016.11.29

http://opinion.chinatimes.com/20161129006551-262105?from=fb_share_mobile



吞敗台北高等行政法院裁准停止執行黨產會凍結國民黨帳戶,不當黨產處理委員會主委顧立雄4日表示不認同這個判決,會提抗告並討論進一步的處置。(圖片來源:鄭任南攝



不當黨產處理委員會日前決議,將社團法人中國國民黨所持有之中投公司及欣裕台公司的股權移轉為國有。其主要理由在於過去黨國一體下,以違反法治國原則方式取得的非法財產,不可能透過進一步的利益轉移就變成合法。

只是如此收歸國有的過程,卻可能踩踏了憲法的紅線。

根據《不當黨產處理條例》第6條第1項,經不當黨產委員會認定屬不當取得之財產,應命該政黨、附隨組織、受託管理人,或無正當理由以無償或顯不相當對價,自政黨、附隨組織或其受託管理人取得或轉得之人於一定期間內移轉為國有、地方自治團體或原所有權人所有。此即成為不當黨產處理委員會將中投與欣裕台公司收歸國有的法律依據,似無違法之處。


但根據該條例第18條第1項,雖在行政院下設置11到13人的委員會,惟這些委員畢竟不是由政黨或公民團體來推薦名單,且從中隨機抽選所產生,就難免帶有主管機關的恣意選擇性,當事人就永遠有挑戰委員會的公正性與獨立性的空間。尤其是委員會身兼調查、審理與處分不當利益的三重角色,更會引來球員兼裁判之質疑。


在處分政黨不當黨產之前,雖依《不當黨產處理條例》第14條,應經公開的聽證程序,但麻煩的是,政黨若能提出正當來源,如契約證明,或經行政或司法機關所認證或裁判者,則委員會如何面對?如以國民黨投資中投、欣裕台的股權來說,在經過如此長久的時間下,何能一刀兩斷的判定,這些股份絕對是以不正當方式取得?


尤其國民黨所提出的合法性依據,若由委員會自行來認定這些契約、處分、判決,甚至法律違憲而無效,其顯然又成了超級大法官,以致成為當事人據以向行政法院救濟,甚至未來釋憲的重要基礎。


所以從不當黨產處理委員會決議,沒入國民黨投資中投、欣裕台公司的股權來看,對於在《不當黨產處理條例》裡,即不論政黨的資產來源是否涉有不法,一律先推定為不正當取得,再由政黨或附隨組織舉證證明來源正當的舉證責任倒置,若不能在審理過程中給予當事人充分的程序保障,就使不當黨產處理委員會在指責國民黨以違反法治國原則來取得財產的同時,亦讓自己陷入極大的違憲爭議。

2016年11月26日 星期六

南韓擬彈劾總統 台灣馬前總統呢?

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

民報/專欄 2016.11.25

http://www.peoplenews.tw/news/1e436354-c676-4dfc-a176-b106456fc7d6


對比南韓已有檢察官偵查朴槿惠,台灣檢察官對馬英九長期的不作為,凸顯我國國會對馬發動彈劾更具必要性。
(圖片來源:取材自網路/民報合成

國際媒體報導,南韓總統朴槿惠的親信干政案風暴擴大,南韓在野黨及其政要人物更呼籲國會彈劾朴槿惠。路透社指出,彈劾提議需南韓國會半數支持才能展開,並通過國會2/3同意才能通過彈劾;再交由憲法法院評估,9位法官中若有6名確認通過,彈劾案即成立。政治分析師表示,朴槿惠的彈劾案通過機會大。

究責元首犯罪,南韓能,台灣為何不能?

事實上,馬前總統「九月政爭」的洩密等罪,因馬的共犯、前檢察總長黃世銘遭高等法院判刑確定,因此馬的罪證比南韓總統朴槿惠遭控犯罪的還要明確。簡單的說,南韓若可以對總統發動彈劾,則我國彈劾馬前總統更具正當性與必要性。

相較南韓,朴槿惠尚為現任總統,但南韓檢察官已對總統涉嫌犯罪啟動偵查,甚至直搗青瓦台;相反的,馬英九總統任內,就算被告黃世銘洩密案、大巨蛋圖利案之罪證明確,但台灣檢方始終「吃案護馬」,因此對比南韓已有檢察官偵查,台灣檢察官對馬長期的不作為,凸顯我國國會對馬前總統發動彈劾更具必要性

回顧九月政爭,時任總統馬英九在國際上的醜態,不亞於現在的南韓。2013年9月,馬總統藉由特偵組監聽國會及黃世銘洩密,發動的「九月政爭」,當時美國《華盛頓郵報》以「台灣水門案」為報導;法新社更直指「司法濫權」,台灣法治瞬間成為國際醜聞。

毀憲亂政錢照領,這種「禮遇」不公平

九月政爭更導致跨國連署關切。當年10月,有28位國際學者包括:譚慎格、章家敦、金德芳、家博、林霨、韋傑理等人發表共同聲明,關切台灣民主。國際學者的聲明指出,他們對當前台灣政府在民主、自由及人權發展的倒退,深感憂慮。

國際學者們認為,馬政府執政以來,台灣政府對民主與公義的侵蝕便不曾止息,馬王政爭事件嚴重破壞民主政治權力分立及制約與平衡的基本原則。「我們對於馬總統以特偵組對付政敵、干涉司法程序以達政治意圖,及試圖使立法院長王金平喪失職務等手段,表達深切關注」。簡單的說,馬前總統在九月政爭造成國際關注的醜態,不亞於目前南韓情況。

因此,當南韓國會開始啟動彈劾的憲政權限時,台灣人民除了應繼續督促台北地院、台北地檢追究馬前總統與黃世銘共犯洩密的刑事責任外,國會依憲法增修條文第四條,有權對馬前總統發動彈劾。且因為《卸任總統副總統禮遇條例》第五條規定「總統、副總統因罷免、彈劾或判刑確定解職者,不適用本條例之禮遇。卸任總統、副總統被彈劾確定者,適用前項之規定。」


簡單的說,我國若能對「毀憲亂政」的馬英九通過彈劾,除了確立總統不得藉檢察總長監聽國會及洩密、鬥爭國會議長的「權力分立」的憲政精神,更可為人民節省公帑,免去國家對毀憲亂政者的「禮遇」

2016年11月25日 星期五

查內線交易不容易

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事)

民報/財經/專文 2016.11.24
http://www.peoplenews.tw/news/b3a68533-4d3a-46ed-b1f9-db72e11aeeeb

從今年幾件內線交易案的訴追困境,或已預示著復興航空內線交易案的未來結果,卻也考驗著檢察官掃除禿應集團的專業與決心。 (圖片來源:取材自網路,民報合成



復興航空公司宣布解散,但事前的種種異常現象,致造成股價走勢有如雲霄飛車,就不得不讓人懷疑,是否有人趁此機會,放空股票以來牟取暴利。惟要查出內線交易之有無,恐不是那麼容易。

根據證券交易法第157條之1第1項,企業經營的內部人、與其關係密切的準內部人或內線消息接受人,實際知悉有重大影響股價消息,並在此消息已經明確後,於未公開前或公開後十八小時內,以自己或他人名義為相關股票買賣,就該當內線交易罪。而依證券交易法第171條第1項第1款,內線交易罪,可處法定刑三到十年的有期徒刑,並得併科一千萬至二億元罰金。若犯罪所得超過一億元,根據同條第2項,甚至可處七年以上有期徒刑,且得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。顯見,我國對於破壞股市秩序的內線交易,乃採取重刑、重罰的政策。

而關於復興航空公司即將停飛,甚至解散等等,乃涉及公司營運之大事,自屬於重大影響股價的消息,惟此重大訊息於何時確定,卻必然產生問題。尤其內線交易罪的成立,有所謂沉澱期間,即須是在消息確定後至公開後十八小時內買入或賣出的要件限制,則對於重大消息確定時間點的判斷,也將直接影響到當事人買賣股票,是否落入刑事不法的重要關鍵。

只是在網路時代,市場傳聞流佈的速度極快,又因是匿名性之故,卻難以在當下確認真假。故在眾多的訊息中,如何能在事後確認明確的時間點,勢必造成檢方舉證的困難,也成為當事人極力爭執的空間。甚至因公司內部的營運狀況,往往只有少數高層能知且屬於浮動狀態,涉案者也未嘗不可以公司董事會決議解散,才是確定之時點來為屏障與抗辯。

更麻煩的是,若真有公司內部人參與其中,必會以外部人名義為股票買賣,如何證實兩者間的關連,亦非屬易事。就算排除萬難,將所有客觀障礙加以掃除,但在此罪處罰須是屬實際知悉下,如何證明此等嚴格的主觀要件,肯定又是一大難題。

如果以今年至今,所發生的幾起涉及內線交易且受到社會矚目的案件,從浩鼎、兆豐到樂陞,不管是金管會,還是檢察官,皆在一開始,大張旗鼓的進行調查與偵查,也有涉案者遭羈押,但至今卻無任何一人被起訴,實令人感到詫異,也顯得極度諷刺。

而之所以會陷入訴追困境,除了類如內線交易罪的行為人,多屬於公司高層,致得以輕易的掩飾犯行,甚至將所有責任推給下屬之優勢地位外,關於檢察官追緝金融與經濟犯罪的專業能力,是否也該成為檢討的對象。當然,目前內線交易罪的犯罪構成要件,不僅大量使用極端不明確的法律概念,也完全不是以刑事法結構與刑法用語為規範內容,就使處罰的範疇趨於浮動,就可能造成因法官而異的解釋結果。這必然使內線交易罪的懲罰與嚇阻效果,隨著重大案件的審判長期化,甚至無罪化,致讓人產生僥倖心理,也使此罪只能處罰不懂法條要件者,而無法處罰到真正的內線交易人。

總之,從今年幾件內線交易案的訴追困境,或已預示著復興航空內線交易案的未來結果,卻也考驗著檢察官掃除禿應集團的專業與決心。而如何儘速檢討與修正已趨於無力的內線交易罪之構成要件,必也是當務之急。

2016年11月24日 星期四

修正刑法第5條是頭痛醫頭、腳痛醫腳

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事)

民報/專欄 2016.11.23
http://www.peoplenews.tw/news/15bae425-403b-489a-9ec1-a96686841ecb


面對台灣人於海外進行電信詐欺時,由於刑法第7條,對於域外犯罪之處罰,有最輕本刑三年以上有期徒刑之限制。(圖片來源:取材自 pixabay(CC0),民報後製處理


立法院三讀通過刑法第5條修正案,而將加重詐欺罪納入境外犯罪的處罰範疇。如此的修法,或能彌補我國人於域外詐欺的處罰缺陷,卻讓人有「頭痛醫頭、腳痛醫腳」之感。

面對台灣人於海外進行電信詐欺時,由於刑法第7條,對於域外犯罪之處罰,有最輕本刑三年以上有期徒刑之限制,則在刑法第339條第1項的普通詐欺罪、第339條之4第1項的加重詐欺罪,法定刑分別為五年以下、一至七年有期徒刑下,就算這些詐欺犯被遣送回國,檢察官亦無法對之訴追,致形成治罪漏洞,既為人所詬病,亦常為我國要求他國遣返人犯的障礙。故在此次修法,就將刑法第339條之4,即假冒公務員身份、三人以上共犯或以電信詐欺的加重犯,列入刑法第5條,即域外犯罪的處罰對象,期能有效防制海外詐欺的猖獗,並因此取得最優先的管轄權。

惟於國際刑事管轄權競合的情況,到底誰有權管轄、誰有優先權,除涉及行為地、結果地、行為人與被害人國籍外,有更大的決定性乃來自於國際現實,即台灣普遍不為大部分國家所承認,若又有中國因素加入,我刑事管轄權往往被列為最後,甚至不存在。所以,欲將加重詐欺罪列入域外犯罪的處罰範圍,致因此取得優先管轄權的想法,雖不能說是天真,卻也過度簡化了問題的思考。

又隨著地球村的成形,該列入刑法第5條的國際犯罪類型,實不僅是詐欺罪。如因兆豐案引起關注的洗錢罪,依洗錢防制法第11條,其法定刑最重為七年有期徒刑,亦不符合刑法第7條,最輕本刑三年以上有期徒刑的要件,則在洗錢罪具有跨國性,亦為民眾要求須強化訴追的情勢下,卻在此次修法,完全被忽略。又如這幾年,國際社會所極度關注的恐怖或幫派組織的蔓延、槍砲彈藥的販賣、金融犯罪的擴散,甚至是羅馬規約所規定的國際犯罪,如戰爭罪、種族屠殺或殘害人權的犯罪等等,實也應一併列入刑法第5條的範疇,以來與國際刑事司法與人權普世化的價值相接軌。惜在此次修法,仍只看到自掃門前雪的狹隘心態。

此外,立法者恐更該關注刑法第7條,即最輕本刑三年以上有期徒刑的處罰限制,是否合理。雖然,國人在域外犯罪是否為刑法效力所及,必須符合輕罪不罰之原則,但在我國無輕、重罪之法定標準下,以三年以上有期徒刑作為基準,門檻極高,若比之於德國刑法僅規定為一年,實就有相當大的檢討空間。尤其我國財產法益的犯罪,法定刑多為五年以下有期徒刑,實皆不可能合致於如此的要件。故衡諸各國法制,訂定如此高門檻而與我國相當者極少,大概就屬義大利,為何如此,原因無他,即是對於本國人的屬人管轄,無須先自我限制、自我受限,以免於管轄權競合時,出現劣後的狀態。甚且參考引渡法第2條第1、2項但書,皆以最重本刑一年以上有期徒刑來為引渡要件下,刑法第7條也應為相同的規定,致能達於法律的一致性,以來有效減少防制犯罪的缺漏。


2016年11月23日 星期三

會議紀錄 打臉劉兆玄

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

自由時報/自由廣場 2016.11.22

http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1054456


文化總會會長交接爭議,馬英九任命的前行政院長、現任文化總會會長劉兆玄迄今戀棧權位,面對外界質疑,劉兆玄日前更回嗆說,文化總會從民國八十年之後就註冊為一般民間社團,痛批政府的動作才是「官奪民產」。

但事實上,文化總會以政府資源籌備設立及運作,劉兆玄「睜眼說瞎話」,完全無視文化總會中的公家資源,顯然「公私不分」。也因此,包括國民黨立委王金平在內的十二名文化總會執委共同發表公開聲明,要求文化總會應依循歷屆慣例完成交接

文化總會真如劉兆玄所說的是「民產」嗎?一九六八年十一月十二日文化總會(時稱文復會)第一次全體委員會議資料清楚指出「為積極進行籌募工作,基金委員會曾邀請財政部、經濟部及行政院主計處等單位首長會商,洽定籌募基金辦法如下:甲、籌募基金總額擬訂為新台幣貳千萬元。乙、基金全部向公營金融經濟交通事業募集,一次募集足額,並分三年繳納,現已開始有陸續繳納者。除公營事業外,將來民間如有自動樂捐者,亦當予以獎勵。」

很明確的,文化總會由政府主導成立,更以公營事業或公權力獎勵民間捐款方式籌措資金,並非如劉兆玄所辯稱的「民產」,因此不論劉兆玄如何「公私不分」或黨國混淆,在民主國家,任何以國家資源設立的社團或組織,都必須回歸政府施政的公共目的,絕不允許公產變私產,更不容黨國權貴「借屍還魂」,繼續享受全民納稅的國家資源!

2016年11月20日 星期日

國會有權彈劾馬前總統

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

民報/專欄 2016.11.19

http://www.peoplenews.tw/news/ff112897-35ab-4d95-9068-52d444e383cf



國會依據憲法增修條文及卸任總統禮遇條例相關規定,有權發動彈劾馬前總統,而彈劾馬前總統除了有使毀憲亂政者不適用「禮遇」的法律實益。
(圖片來源:取材自網路/民報合成


2013年9月,馬總統發動的「九月政爭」,當時美國華盛頓郵報以「台灣水門案」為報導;法新社更直指「司法濫權」;同年10月有28位國際學者包括:譚慎格、章家敦、金德芳、家博、林霨以及韋傑理等人發表共同聲明,關切台灣民主。馬前總統以司法政爭王金平的代價,是害台灣民主法治瞬間成為國際醜聞。

就因為馬前總統的「毀憲亂政」,讓台灣民主先進打拼數十年的民主人權價值與國際形象,一夕之間被馬總統在國際上敗壞殆盡。而當時國會由國民黨掌握過半,故未能依據憲法對馬總統發動彈劾,如今在馬前總統的共犯黃世銘判刑確定後,馬的違法濫權已非常明確,國會應有權對馬前總統發動彈劾。

有反對國會彈劾馬前總統之論者主張,憲法增修條文第2條第10項「立法院提出總統、副總統彈劾案,聲請司法院大法官審理,經憲法法庭判決成立時,被彈劾人應即解職。」,因此認為國會提出彈劾案應以彈劾「現任總統」為限。但此主張過度限縮國會彈劾權的行使,且論證上有倒果為因之嫌。

首先,憲法增修條文第4條第7項規定「立法院對於總統、副總統之彈劾案,須經全體立法委員二分之一以上之提議,全體立法委員三分之二以上之決議,聲請司法院大法官審理,不適用憲法第九十條、第一百條及增修條文第七條第一項有關規定。」,即國會有權對總統發動彈劾,且並未明文限制以現任總統為彈劾對象。

再者,憲法增修條文第2條第10項所定之「解職」,僅是彈劾總統發生之法律效果之一,但若是針對非現任總統為彈劾,則依據卸任總統副總統禮遇條例第5條規定「總統、副總統因罷免、彈劾或判刑確定解職者,不適用本條例之禮遇。卸任總統、副總統被彈劾確定者,適用前項之規定。」,即發生不適用禮遇之法律效果。是故,並非僅以「解職」之彈劾總統法律效果,倒果為因認為「現任總統」才能彈劾,否則無法解職,實則,針對卸任總統為彈劾,亦會發生不適用禮遇之法律效果。

更甚者,就憲法規範彈劾總統之歷史解釋,查憲法第100條規定「監察院對於總統、副總統之彈劾案,須有全體監察委員四分之一以上之提議,全體監察委員過半數之審查及決議,向國民大會提出之。」;再查國民大會議決總統副總統彈劾案辦法第8條規定:「國民大會審議彈劾案,不因被彈劾人辭職或死亡而終止。」,足認憲政機關彈劾總統,並未因總統卸任而影響彈劾之進行。

此外,就彈劾的實務運作,監察院彈劾公務員,並不以現任者為限,再查公務員懲戒法第8條第1項規定:「公務員因案在公務員懲戒委員會審理中者,不得資遣或申請退休、退伍。其經監察院提出彈劾案者,亦同。」

基此,馬前總統在九月政爭中「毀憲亂政」,已然構成彈劾事由。尤其甚者,依據台灣高等法院103年矚上易字第1號刑事判決,即台灣高等法院對黃世銘洩密案的確定判決書,足見馬英九於2013年8月31日持黃世銘已洩露之偵查中秘密,對羅智強及江宜樺洩漏,構成洩密罪;同年9月1日馬英九要求黃世銘到官邸繼續就偵查中個案洩密行為,構成教唆洩密罪;同年9月4日原無犯意的黃世銘依據馬英九之指示對江宜樺洩密,馬構成教唆洩密罪。

因此,國會依據憲法增修條文及卸任總統禮遇條例相關規定,有權發動彈劾馬前總統,而彈劾馬前總統除了有使毀憲亂政者不適用「禮遇」的法律實益,更可確立總統不得藉檢察總長監聽國會及洩密、鬥爭國會議長的「權力分立」的憲政精神。

2016年11月17日 星期四

Supreme Court must hear oral arguments

Wu Ching-chin 吳景欽

(Wu Ching-chin is an associate professor, chair of Aletheia University’s law department and director of Taiwan Forever Association)
(作者為真理大學法律系副教授兼系主任、永社理事)


Translated by Tu Yu-an

TAIPEI TIMES / Editorials 2016.11.16

http://www.taipeitimes.com/News/editorials/archives/2016/11/16/2003659348


Right after visiting newly appointed Judicial Yuan President Hsu Tzong-li (許宗力), Minister of Justice Chiu Tai-san (邱太三) and Prosecutor-General Yen Ta-ho (顏大和) told a news conference that to promote transparency in third-instance trials, the Supreme Prosecutors’ Office would select cases in which it would recommend that the Supreme Court hear oral arguments. The question is why, when transparency is one of the most basic principles of criminal justice, problems still exist in this respect.
The Supreme Court rarely allows oral arguments in criminal cases. Article 389, Paragraph 1 of the Code of Criminal Procedure (刑事訴訟法) states that judgements in third-instance courts are in principle given without oral arguments, unless the court deems it necessary. The rationale for this is that third-instance trials are trials of law and, since Supreme Court judges are experts in applying the law, there is little need for oral arguments.
Such reasoning is highly problematic, because laws are written in natural language which is, to some degree, subjective. In addition, there is always more than one way to interpret the law, as some cases involve infinite possibilities that far exceed the limited scope of the law.
The idea that questions of law do not require argument is a myth. That is why the Supreme Court, after it abolished the secret allocation of cases to judges in 2012, announced that oral arguments would be applied in any third-instance trials of cases that involve important questions of legal principles.
This raises the issue of which cases involve important questions. At present, the Supreme Court allows oral arguments in cases involving the death penalty; as to other cases, it is up to judges to decide, and this can lead to arbitrariness. That is why the Supreme Prosecutors’ Office wants to establish a legal opinion research unit to select cases for third-instance trials and call for oral arguments to be heard.
Of all the ongoing cases at the Supreme Court, the one involving former Executive Yuan secretary-general Lin Yi-shih (林益世) has received the most attention due to its controversial nature. During the first trial, the court adopted the law’s narrow definition of corruption — that is, providing services directly related to one’s legally defined capacity as a public servant in exchange for personal gain — on which basis it did not find Lin guilty of violating the Anti-Corruption Act (貪污治罪條例).
However, in the second trial, the court adopted a different definition of corruption, extending it to include situations where public servants gain from providing a service by using their influence — a definition established in 2010 by the Supreme Court when it dealt with the corruption case against former president Chen Shui-bian (陳水扁).
As a result, the two judgements were very different, with the second one meting out a more severe punishment. The wide disparity between the two verdicts shows that the Lin case involves important questions of legal principles. The Supreme Court needs to hear oral arguments to clarify this issue and set down a unified legal interpretation to prevent different judges from meting out drastically different rulings in similar cases.
It is also important that the Supreme Court, after hearing the oral arguments, should reach its own verdict rather than handing the case back to a lower court. Otherwise, what would be the point of hearing an oral argument?

The legislature should also amend Article 389, Paragraph 1 of the Code of Criminal Procedure to make oral arguments the rule rather than the exception in third-instance trials.

2016年11月16日 星期三

川普也將掌控聯邦最高法院嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事)


民報/專欄 2016.11.15

於未來四年內,川普再任命法官的機率極高,很有可能使聯邦最高法院趨於保守化,這將對歐巴馬時代所推動的政策,如健保制度,產生相當大的衝擊。(圖片來源:民報Michael Vadon@flickr (CC BY-SA 2.0)

川普跌破大多數人的眼鏡,當選為美國總統,共和黨亦繼續維持參、眾兩院的過半席次,致掌握行政、立法權。則在完全執政的態勢下,所剩下的司法權,即美國聯邦最高法院,能否產生有效制衡,就成為重要焦點。

美國聯邦最高法院是由九位法官組成,並由其中一位擔任首席法官,以負責行政與審案時的主持工作。而聯邦至於法官的產生,乃由總統提名、參議院同意,且依美國憲法第3條第1項,受有無任期限制的保障,惟有自願辭職、死亡或遭國會彈劾,才能為卸任。依此而論,聯邦最高法院法官,不僅有比總統更長的任期,且又能宣告法律與行政行為違憲,其地位與重要性,實不言可喻。也難怪聯邦最高法院的法官被稱為 Justice,首席法官更被稱為 Chief Justice。

既然美國聯邦最高法院象徵最高的司法權,則對於法官的選擇標準,理應置重於法律專業素養與中立客觀的人格特質。惟如此的期待,總敵不過人類自私的本能,於大多數的情況,美國總統在遇有聯邦最高法院法官提名機會時,選擇與自己的執政理念相當者,遠超過公正無私的考量。也因此,在法官就任時,就已被冠上自由派、保守派或中間偏左、偏右的標籤。由於聯邦最高法院所審理的案件,往往具有高度的政治性與爭議性,則法官的意識形態,是否會影響判決結果,一直是法律學界關注的焦點,也是預測案件能否成功翻轉的重要指標。

也因最高法院法官的關鍵角色,一旦出缺,其提名與任命,往往成為政治角力的戰場。如今年2月,由雷根總統所提名的安東寧·史卡利亞(Antonin Gregory Scalia)法官猝死,由於其被歸類為保守派大將,現任總統歐巴馬當然會想以自由派人選為接替,卻遭到參議院多數黨,即共和黨的反對與阻撓,故至現今,仍處於懸缺的狀況。

而以現任聯邦最高法院的八位法官來看,被歸為保守派且由共和黨籍總統,即老布希、小布希所任命的法官,包括首席有三位。而被歸類於自由派且由民主黨籍總統,即柯林頓與歐巴馬所任命的法官,卻有四位。至於所剩的一位法官,即安東尼‧甘迺迪(Anthony McLeod Kennedy),雖由雷根總統所提名,卻因立場搖擺而被歸類於中間偏右,致常處於關鍵地位,如去年同性戀婚姻權的判決,其就投下關鍵的贊成票。故以目前的分布,屬民主黨且自由派的法官,似乎勉強佔據優勢,致能對執政的共和黨產生些許制衡作用。

只是在川普入主白宮後,馬上會進行史卡利亞法官遺缺的遞補作業,再加以現任法官中,已有三位法官年齡超過七十五歲,且其中有兩位,是屬於柯林頓總統所任命的自由派,這也代表,於未來四年內,川普再任命法官的機率極高,就很有可能使聯邦最高法院趨於保守化,這將對歐巴馬時代所極力推動的政策,如健保制度,產生相當大的衝擊,致使共和黨達成真正且實質的完全執政。

只是對於法官是自由、是保守的分類,實屬太過簡化的思考,也忽略了人的可變與不可預測性,亦相當程度蔑視了法官所具有的專業及人格素養。或許更該關注者,是法官於具體案件的審理,是否合於法律,以做出符合法律與正義的判決。

2016年11月14日 星期一

中國人大常委會的自我擴權

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事)

民報/專欄 2016.11.12
http://www.peoplenews.tw/news/f68b4d3a-2335-408f-9703-74f3199487bc


香港法律界人士抗議「人大釋法」干預香港司法獨立,於11月8日發起靜默黑衣遊行。(圖片來源:Wiki/海彥/20161112



中國人民代表大會常務委員會(簡稱人大常委會)根據《香港基本法》之授權,針對香港泛民主派議員於就職宣誓的爭議,以違反《香港基本法》第104條,即香港立法局議員在就職時,必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法,效忠中華人民共和國香港特別行政區之規定,等同宣告這些民選與民主人士將不具有議員身分;而這種干預手段,也預示著一國兩制的提前終結。

人大常委會撈過界,成了香港太上皇

根據《香港基本法》第158條第1項,對於基本法的解釋權屬於全國人大常委會;而基本法第104條,將立法局議員依法宣誓效忠中國香港特區的法律與人民列為生效要件,故泛民主派的當選者,既然未依法定程序或以規避方式為宣誓,自因此不具有議員身分。如此看來,中國人大常委會的解釋,似於法有據,何有破壞香港自治之虞?

惟細究《香港基本法》第158條第2項,香港法院於具體個案審理時,亦享有基本法的解釋權;甚至在同條第3項還規定,香港法院在遇有中央與特區的法律可能產生衝突,致會影響判決結果者,就須由香港終審法院向人大常委會提出聲請,並在解釋後以之為判決基礎。依此而論,人大常委會雖具有基本法解釋之權力,致有點類似台灣的大法官,但基於一國兩制的精神,乃屬於被動與備位,一定是案件來到香港終審法院,且對於基本法的解釋有疑義且提出聲請時,人大常委會才有介入的可能性。

也因此,關於議員是否依法宣誓之爭執,既然正由香港法院審理中,且香港法院也不認為有聲請解釋之必要,人大常委會實無權置喙。而如今,人大常委會或為了避免夜長夢多,案件正在司法審理過程中就主動出擊,乃跨越了基本法所畫下的紅線。此外,人大常委會還延伸了基本法第104條的文義,所謂無效宣誓,除拒絕者外,尚包括宣誓不夠真誠、不夠莊重者在內,但問題是,由誰來判斷宣誓者不真誠或不莊重呢?更糟的是,人大常委會直接宣告,未合法宣誓者,一律不得補宣誓,這也代表這些民主派人士,無法正式取得議員身分,致得重新選舉。更慘的是,人大常委會還以相當強烈的口吻,指摘無效宣誓者必須負起法律責任。凡此種種,已讓人大常委會在無形中,成了香港立法、行政與司法的太上皇。

人大釋法,戳破一國兩制的謊言

事實上,在一國兩制的框架下,任何賦予香港自治的法律與制度,永遠只是個假象。如以《香港基本法》第17條第1項,針對香港特區享有立法權來說,雖根據同條第2項,僅必須將法律案報備給人大常委會,但常委會委員仍可在徵詢意見後,以特區法律違反中國法律為由,來宣告其無效。由此可見,香港自主立法權,恐也只是一種形式。

又如基本法中,對於香港人民的基本權,雖也詳細規定,卻仍發生出版社負責人,因販賣不為中央所喜的書籍,致被逮捕至中國,甚且遭到拘禁的情事。如此的結果,不僅在香港人身自由無法受到有效保障,也間接戕害言論自由的核心。也因此,此次人大常委會所做出的解釋,不過是將干涉香港自治的觸角,提前得更早而已。

總之,所謂一國兩制、五十年不變云云,本就是種虛幻;人大常委會的此次解釋,不過在戳破這場夢境,也為香港基本法第2條所宣示的「港人治港」原則,敲下警鐘。

2016年11月13日 星期日

馬英九有第二個余文?

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

民報/專欄 2016.11.12

http://www.peoplenews.tw/news/543b4d06-91fa-49cc-9932-d3c92fc13505



馬英九的訴訟打出「不沾鍋」策略,只是他的隨行秘書林有振,可能要擔心自己變成余文第二。(圖片來源:取自網路/民報合成


立委柯建銘針對前總統馬英九與前檢察總長黃世銘共犯洩密案提起自訴,台北地院日前首度開庭,馬以被告身分出庭。但詭異的是,被告馬英九對於2013年9月1日指示黃世銘報告偵查中個案之事實,提出爭執,把教唆黃世銘洩密的問題指向馬的隨行秘書,難道馬英九有第二個余文?

媒體報導,北院合議庭對於馬被告洩密案整理出五大「不爭執事項」;但在詢問自訴人、被告有無意見時,其中一項是馬英九在2013年9月1日凌晨親自詢問黃世銘的部分,馬的辯護律師表示,並無這樣的事實,不同意列為不爭執事項。

荒謬的是,馬表示,當天有請隨身秘書聯絡黃世銘,但沒有直接和黃世銘通電話。隨之馬的辯護律師主張,本件應是自訴人認為馬的隨身秘書當天到底和黃世銘說了什麼,而構成教唆洩密,應由自訴人就此部分具體說明並舉證。因此,審判長諭知明(2017)年1月10日在開庭時,將傳喚黃世銘及馬當時的祕書林有振,進行隔離訊問。

馬的爭執,讓社會普遍質疑,難道馬的隨行秘書林有振敢擅自指示黃世銘洩密?真有余文第二?

事實上,在黃世銘判刑確定的判決書中(台灣高等法院103年度矚上易字第1號刑事判決理由)明確揭示「迄翌日(9 月1日)凌晨0時4分江宜樺及羅智強離開總統官邸後,總統馬英九立即指示隨行秘書於同日凌晨0時5分聯繫黃世銘後,其詢問黃世銘對於上開案件哪些人有監聽譯文、哪些人沒有監聽譯文只有通聯紀錄,其有疑問尚待釐清,邀約黃世銘於當日(即9月1日星期日)中午12時30分再度前往總統官邸,就上開案情再為說明並共進午餐(通話時間約88秒)。經黃世銘允諾後,旋指示丁OO於當日上午先行進入特偵組辦公室,以電話口述依其指示修改『專案報告一』之錯字及部分內容,將甲OO委員所涉責任部分增列:『甲OO委員請託王金平院長向曾部長、陳檢察長關說,雖違反立法委員行為法第17條有關立法委員不得受託對進行中之司法案件進行遊說之規定,惟無罰則;至於有無行政責任,事涉國會議事自律範疇,司法機關不宜介入』,惟仍保留甲OO委員是否有行賄或許以不相當之利益之行為,尚待查明,及涉嫌教唆證人偽證罪嫌部分。」顯示馬英九對於黃世銘個案內容之指示甚明,豈可能僅是隨行秘書林有振擅自對黃總長下指示?

更明確的是,確定的判決書中指明:因總統馬英九就特偵組有無監聽立法院一事產生疑問,故要求丁OO予以補充,丁OO即依照黃世銘指示向戊OO檢察官索取電子檔,請事務官影印後製作增加附件之個人資料通訊監察所得「各方通話時間內容」一份(內容除為專案報告一已有之王金平通聯紀錄整理外,並增列專案報告一附件所無102年7月15日曾勇夫致電予甲OO之通話內容譯文,及王金平電話通聯紀錄整理,以釐清係對甲OO為通訊監察、對王金平、陳守煌係調閱通聯紀錄),將前述「專案報告一」所記載偵查內容、王金平與甲OO之通訊監察所得內容譯文,上開各相關人員持用之電話號碼等應予保密之偵辦進度及個人資料,重製一份專案報告(先後兩份專案報告日期均為102.9.1,此份下稱「專案報告二」)」,明確是黃世銘聽從指示後在9月1日對馬進行偵查中個案的「專案報告」,難道這也是隨行秘書林有振擅自指示?一切犯行與馬無關?

馬英九在引用宋朝公使錢、大水庫理論及實質補貼等理論的法官力挺下,特別費案全身而退。縱使馬的無罪基礎飽受非議,然特別費案馬最終無罪,但幫馬黏貼發票的余文卻被判「偽造文書」;如今在黃世銘洩密案,被告馬英九又辯稱9月1日黃世銘洩密,馬事前未與黃通電話,馬擺明不管高等法院確定判決的白紙黑字與證人證言。社會要看的是,難道最後又會演變成馬隨行秘書教唆黃世銘洩密?馬又「無罪」,有第二個余文被判刑?

2016年11月9日 星期三

轉型正義與2016黨產處理課題

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

台灣新社會智庫 2016.11.08
http://www.taiwansig.tw/index.php/政策報告/憲政法制/7582-轉型正義與2016黨產處理課題



2016年總統與國會選舉的政黨輪替,讓台灣首度開啟全面實踐「轉型正義」的契機,勝選的民進黨也兌現競選承諾,雖歷經國民黨立委超過200次的杯葛,終於在2016年7月25日立法院三讀通過「政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例」,同年8月行政院不當黨產處理委員會正式啟動,這不只具有實踐轉型正義的指標意義,更是台灣民主發展的歷史時刻。

台灣歷經威權統治,在民主化的過程中,社會一再呼籲政府實踐轉型正義,所謂「轉型正義」(transitional justice)是指一個威權、專制、獨裁或極權的政權,在轉型為民主後,新執政者對於過去獨裁統治者透過國家暴力、侵害人權等不公不義行逕為善後工作,同時追究這些不法行為人的法律責任,證立民主法治與公平正義的共識價值。

台灣實踐轉型正義的目的,與國際的轉型正義理念相近,都是為了誠實面對與深刻反省過去獨裁統治的不堪歷史,徹底糾正獨裁統治的各種不公不義行為,以彰顯公平正義的價值理念,進而鞏固民主,確立民主國家保障人權的核心價值。基此,回顧過去黨國獨裁統治,台灣歷經兩蔣父子為中心的黨國威權體制,當時以戒嚴形式對台灣遂行高壓統治,除了政治的白色恐怖外,黨國體制更對經濟、教育、學術、傳媒等各層面進行全面性的違憲控制,國民黨及部分權貴也藉此使累累大量不義之財。

所幸在台灣民主先進犧牲自由、財產甚至生命的努力下,推動解嚴、國會全面改選,更在1996年完成總統直選,乃至2000年總統首度政權輪替,雖然台灣民主化略有成就,但因轉型正義未曾確切落實,致黨國威權遺緒仍嚴重影響當前台灣社會,其中國民黨的黨產即屬指標問題。

綜上所述,實踐轉型正義為我國2016年的社會共識,故而立法院三讀通過「政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例」,同年8月行政院不當黨產處理委員會啟動運作,是台灣實踐轉型正義與民主深化的歷史時刻,但對於處理國民黨的反撲與黨產處理後續多個課題,仍有待全民持續關心,讓新政府的改革獲得社會的支持,台灣的民主發展才可能早日正常。

......閱讀完整內容請至:台灣新社會智庫 / 轉型正義與2016黨產處理課題

2016年11月8日 星期二

馬前總統與圖利罪

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事)

民報/專欄 2016.11.07
http://www.peoplenews.tw/news/6663cdfe-8d56-47b7-95e4-34cb4b3121e8


隨著台北地院傳喚馬英九前總統出庭,有關其諸多刑事案件的訴追或審理,也將逐步展開。(圖片來源:民報資料照(張良一 攝)/民報合成


隨著台北地院傳喚馬英九前總統出庭,有關其諸多刑事案件的訴追或審理,也將逐步展開。只是目前馬前總統所涉案件,除因九月政爭所衍生出的洩密罪較為明確外,大巨蛋、富邦合併北銀等,可能涉及圖利重罪之案件,卻可能因此罪的要件嚴格,致難達於刑事不法。

雖然,很難想像公務員無收受利益而為人作嫁之行為,但由於公務員受賄罪之成立,不僅必須找到隱密性極高,如收受賄賂的證據,更必須證明行賄、受賄間的對價關係,勢必常會陷入訴追障礙。也因此,為了解決如此的困境,我國刑法才有圖利罪,致具有防堵治罪漏洞的作用存在。

在2001年之前,依據刑法第131條,公務員對於主管或監督之事務,直接或間接圖利者,處一年以上、七年以下有期徒刑。同時,在貪污治罪條例第6條第1項第4款,除加重刑罰至五年以上有期徒刑,在同條項第5款,更增加了非主管事務的圖利罪,甚且有未遂犯的處罰。凡此規定,正突顯出圖利罪,已成為防制貪瀆犯罪的最後一道防線。

只是如此嚴密且重刑的圖利罪,於實踐上卻出現了諸多問題。由於在主觀上,並無須認知行為是否不法的認識,客觀上,亦無須有任何圖利結果的產生,就使便民與圖利的界限出現模糊。甚至在刑法第131條中,即便非屬圖利私人,而是圖利國庫,亦能成罪。在如此空泛、模糊,甚且是荒謬的法律構成要件下,能否處罰到真正的圖利者,不得而知,反可能意外使認真執行職務的公務員因此入罪,致為人所詬病。

也因此,於2001年,為了清楚區隔便民與圖利,即進行刑法與貪污治罪條例的修法。不僅在主觀上,必須屬於確定故意,即明知違背法令,同時,行為也僅限於圖私人不法利益,更界定必須要有人因此得利,才足以成罪。在如此嚴格且明確的要件下,就能儘量避免便民行為被當成是圖利罪,致可使公務員勇於任事。

只是在處罰要件變得嚴苛的情況下,也代表處罰範疇的極度限縮,而使圖利罪的防堵作用逐漸喪失。尤其在2009年,貪污治罪條例第6條第1項第4、5款的圖利罪,立法者更將明知違背法令,進一步具體化為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」,如此包山包海的擴張,也代表公務員只要針對圖利行為,找到上述所列的任一規範,即不可能合致於圖利罪的構成要件。

如以馬前總統於市長任內,最讓人詬病的大巨蛋與富邦合併北銀案來說,雖然圖利情事明顯,但因類如促進民間參與公共建設法,條文中處處要求行政機關必須讓利給民間,且相關的命令與函示亦不少,馬前總統只要能找到任一合於法令的規範,實屬易事,這就很難該當所謂明知違背法令。

更糟的是,由於圖利罪已被定位成是結果犯,亦不處罰未遂,故是否有人得利,即成為相當重要的關鍵。只是關於如何判斷得利的基準,依據最高法院於2013年3月所做出決議,而認為須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有所剩餘,才能該當於圖利罪的所謂獲利。則如大巨蛋案般,不管北市府是請求遠雄拆蛋回復原狀、第三方承擔續建、自行鑑價買回或者進入長期訴訟戰,於大巨蛋建造與營運成本驚人,且已無啟用後得以營利下,所謂解除或終止契約的動作,實等同宣告無獲利的可能性,致屬於未遂的不罰行為。如此的困境,同樣也會出現在富邦併北銀,甚或是馬前總統所涉及的其他案件。

總之,以目前情勢,除非檢察官能找到馬前總統有收受來自於私人的利益,致可能形成所謂受賄對價,否則,若只能以圖利罪來對之為訴追,恐有很大機率,會是以無罪為終。若果如此,關於圖利罪到底是存、是廢,勢必成為未來的重要課題。

2016年11月6日 星期日

馬罪證明確 北檢應傳喚境管

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

民報/專欄 2016.11.05
http://www.peoplenews.tw/page/62563d8e-4aab-45c2-b111-a462812b04cb


作者提出以同是前總統為例,當年陳前總統是一卸任即刻境管,對其限制出境及羈押原因,馬英九前總統也都相符。北檢只能依法公平作為,沒有差別待遇的空間。(圖片來源:民報資料庫/張良一攝


日前公民團體永社、台灣教授協會及北社針對前總統馬英九於2016年9月26日在東吳大學授課時自爆「馬習會」前協商過程,涉嫌刑法洩密罪,由義務律師鄭文龍、傅馨儀及黃帝穎陪同,再次向北檢告發馬英九洩密,這是繼大巨蛋案、黃世銘洩密案等究責行動後,公民團體再一次備齊證據所採取的法律行動。

事實上,有三份公文書讓馬英九難逃刑責,其一是陸委會針對馬習會前溝通過程核定為國家機關的公文,足認馬已涉洩密罪;其二是台灣高等法院黃世銘洩密罪確定判決書,揭露馬英九三次洩密犯行;其三是台北市政府廉政委員會大巨蛋案調查報告,其中李述德錄音譯文顯示馬前市長私自對遠雄免除法定應記載的「營運權利金」,涉犯貪污治罪條例圖利罪。

三份公文證明馬貪瀆明確 應限制出境

這三份公文足認馬英九貪瀆罪證明確,北檢依法應予傳喚,並應秉持過去辦案的同一標準,對被告限制出境。

公民團體已告發的事實,包括馬英九2016年9月27日於東吳大學演講時洩漏馬習會前協商內容,惟馬習會事前安排過程經陸委會核定國家機密,涉犯刑法洩密罪。以及馬英九於擔任台北市長期間免除大巨蛋標案得標廠商遠雄集團之營運權利金,涉犯貪污治罪條例第6條圖利罪及被告擔任總統期間與前檢察總長黃世銘共犯洩密,涉犯一次刑法洩密罪及二次教唆洩密罪,另涉犯財產來源不明罪,社團除向北檢告發,更已同時向北檢聲請限制被告出境。

限制住居、限制出境僅在保全刑事偵查、審判、執行之順利進行,屬於刑事訴訟之保全程序,非為確定被告對於本案是否應負擔罪責與是否應科處刑罰之問題,故有關限制出境之事由是否具備、是否具有限制出境必要性之審酌,並無需如同本案有罪或無罪之判決,應採嚴格證明法則,將所有犯罪事實證明至「無合理懷疑之確信程度」,易言之,僅須依自由證明法則,對前揭要件事實證明至「很有可能如此」之程度即可。因此,倘依卷內證據,被告犯罪疑重大,確有出境滯留他國不歸而逃亡之可能性存在,即足影響審判之進行或刑罰之執行,依法當得為必要之限制出境強制處分,以確保被告到庭接受審判或執行。(臺灣高等法院105年度聲字第2896號刑事裁定參照)

檢方應秉持過去辦案的同一標準及上開實務見解,對馬英九限制出境。

檢視陳水扁被羈押和限制出境理由 馬也都相符

退步言,以同是前總統為例,當年陳前總統是一卸任即刻境管,當時陳水扁遭法院合議庭認定應二次羈押和延押的理由,即「陳水扁曾任總統,對潛逃管道較一般人更為熟稔,而有逃亡之可能」;而且當時裁定陳水扁延長羈押的合議庭更認為,「卸任總統,影響力未盡失,不能容任在外」。這些限制出境及羈押原因,馬英九前總統也都相符。北檢只能依法公平作為,沒有差別待遇的空間。

北檢明知被告馬英九曾有美國綠卡、且直系血親有美國籍,並長年滯留美國及香港,如未限制出境,恐有刑責無法訴追之高風險,況馬英九除涉嫌馬習會前協商過程之洩密罪外,另涉犯一次刑法第132條洩密罪及二次教唆洩密罪,已逾「涉嫌重大」之程度,按臺灣高等法院103年度矚上易字第1號刑事確定判決理由及該案卷之證據資料,足認馬英九之三次洩密罪責已近「罪證確鑿」。

再者,馬英九於大巨蛋案之圖利罪嫌亦經台北市政府行政調查所指明,因此馬英九除曾有美國綠卡外,其女兒更有美國護照,且長年滯留美國及香港,馬即將離境,至美國後得以依親等法定事由,滯留不歸,此時刑法難以訴追,若曾貴為總統之被告逍遙法外,將嚴重損害法治威信,破棄國人之法律感情,因此台北地檢署如真的捍衛法治威信,體現執法不分藍綠,即應立即傳喚被告馬英九,並依法限制被告出境。

2016年11月4日 星期五

馬英九的洩密案能成罪嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事)

蘋果日報/論壇 2016.11.03
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20161103/37438433/

前總統馬英九有多起案件纏身,而台北地院也將於11月8日傳喚其出庭,以查明九月政爭所衍生的洩密罪責。由於前檢察總長黃世銘,早因此案判有罪確定,馬前總統能否全身而退,就成為關注焦點。

我國《刑法》第132條第1項的洩漏國防以外機密罪,僅處罰洩密者,而不處罰機密接受者,故總統若只是被動聽取檢察總長報告偵查資訊,並不會違犯任何《刑法》。惟馬前總統在聽取報告後,不僅再召喚總長,更將此資訊告知行政院長,甚至還要求檢察總長向行政院長說明整起關說案,就化被動為主動,致落入洩密罪的處罰範疇。

攻防是否刑事機密

面對馬前總統數次的洩密行為,到底是具有接續性質的同一案件、抑或是數案件,也在台北地院與地檢署間產生分歧。因立委柯建銘早在2013年,就針對其一行為提起自訴,他行為則向檢方為告發,而北檢即依《刑事訴訟法》第323條第2項,以有自訴在先,將案件移送法院一併審理,於北院要求重新考量,自訴與告發案件事實是否同一後,北檢日前才另分他字案偵查。惟須思考的是,北檢若再起訴,除非合併審理,否則,就可能造成類似行為,卻有不同判決的結果。

不管將來是合併、還是分別審理,在馬前總統基於曾位九五之尊,認罪的可能性肯定不高下,欲獲判無罪,勢必得有免責的理由。一個可以突破之處,或許在於特偵組對時任立法院長王金平對法務部長關說一事,並無涉刑事不法,致僅有行政不法之問題,則檢察總長向總統與行政院長報告的行為,因非屬刑事機密,致不違反偵查不公開。

惟只要案件未經偵查終結,是否為刑事不法,尚處於懸而未決之狀態,檢察總長擅自認定為行政不法,並主動向行政首長報告的作為,既嚴重破壞偵查不公開原則,更使檢察權淪為政爭的棋子。這也是法院於黃世銘案裡,嚴厲斥責被告的原因所在,則馬前總統於自己的案件,若又為相同的主張,恐無太大實益。

故馬前總統於洩密案,能脫免罪責的可能性,似乎微乎其微,卻也非到窮途末路之境地。因在其台北市長任內所涉的特別費案,法院曾以特別費的法規規範不明確,致使被告欠缺不法性認識為無罪之理由。

脫免罪責機率不高

依此而論,馬前總統針對目前所涉及的洩密與教唆洩密罪,亦未嘗不可以,對偵查不公開及機密性質等認知不清且是由全國最高的檢察長官向其保證,而可依《刑法》第16條,即以有正當理由且無法避免而不知法律來免除罪責。但若真為如此,馬前總統就得棄法律博士頭銜於不顧,致顯得相當諷刺。

雖然,馬前總統能擺脫洩密罪的機率不高,但由於洩密罪的法定刑,乃為3年以下有期徒刑,再加以其僅屬於幕後的角色,就算不認罪,法院也不可能判6個月以上刑期,最終也會如黃世銘般,以易科罰金收場。

2016年11月3日 星期四

第十一屆蔡瑞月國際舞蹈節《覺醒改革●就是靈魂的偉大—人民的司法●人民來改革》


第十一屆蔡瑞月國際舞蹈節 
Tsai Jui-Yueh International Dance Festival XI

覺醒改革   就是靈魂的偉大
      — 人民的司法  人民來改革

1989年1月11日司法節
由司法基層自發的改革行動
最後以悲劇收場
「關說廳長」吳天惠無罪
喚起台灣司法改革洶湧澎湃的浪潮

混沌的司法深淵是福爾摩莎的痛
沒有真相,無處遁逃
何處尋救贖的光

人類最深層的恐懼
是落入地獄的熊熊烈火中,被遺忘
記憶,是暗黑隧道中的希望火炬,讓靈魂獲得重生
掙脫心靈的恐懼
擁抱改革的未境之路
走向自由與民主的烏托邦


主協辦單位
指導單位:文化部、法務部、台北市文化局

合辦單位:財團法人台北市蔡瑞月文化基金會、財團法人民間司法改革基金會

承辦單位:蕭靜文舞蹈團

贊助單位:教育部、台灣民主基金會、台灣陪審團協會、法律扶助基金會、財團法人高維岳關懷慈善基金會、彰化銀行、台新銀行

協辦單位:
Sa’owac niyaro (撒烏瓦知部落)、二二八國家紀念館、中女中鱷報、中原大學原住民青年社、中原大學設計學院原住民學士專班、中國醫藥大學柳川沖走社、中部共生青年組合、中華民國卡債受害人自救會、中華民國律師公會全國聯合會、中華民國智障者家長總會、天主教會新竹教區越南外勞配偶辦公室、北大翻牆社、台中公民會館、台中市全面罷免協會、台北律師公會、台灣人權促進會、台灣少年權益與福利促進聯盟、台灣民主基金會、台灣永社、台灣同志諮詢熱線協會、台灣守護民主平台、台灣伴侶權益推動聯盟、台灣性別不明關懷協會、台灣青年反共救國團、台灣冤獄平反協會、台灣基地協會、台灣教授協會、台灣陪審團協會、台灣勞工陣線、台灣維吾爾之友會、台灣酷兒權益推動聯盟、台灣障礙者權益促進會、台灣親子共學教育促進會、台灣環境保護聯盟、台灣環境資訊協會、台灣關懷中國人權聯盟、史明教育基金會、民間公民與法治教育基金會、田豐聯合法律事務所、全國教師工會總聯合會、好民文化行動協會、老林家樂團、串樓口議題社群、東吳大學跳馬社、東吳難容社、東海灰社、法律扶助基金會、花蓮律師公會、青平台基金會、南投律師公會、南洋台灣姊妹會、南蠻‧記憶歷史、屏東大學落山風社、政大野火陣線、桃園在地聯盟、桃園航空城反迫遷連盟、高雄大學法律服務社、國際特赦組織台灣分會、蚵仔寮集思社、陳文成博士紀念基金會、黑手那卡西工人樂隊、想想論壇、奪回桃園青年陣線、慈林教育基金會、新興基督長老教會、經濟民主連合、綠色公民行動聯盟、臺左維新與民主鬥陣、臺灣人權文化協會、澄社、蔡瑞月舞蹈研究社營運管理處、鄭南榕基金會、靜宜大學法律服務社、靜宜大學臺灣研究中心、默契咖啡、勵馨社會福利事業基金會、環境法律人協會、豐饒文化社、覺解心理諮商所(以上名單按照筆劃排序)

特赦陳前總統的法律障礙

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事)

自由時報/自由廣場 2016.11.02
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1047876


有民眾拍攝陳前總統散步的影片且上傳至網路,再度引發其是否已經健康,致得停止保外就醫的議論,對於特赦陳前總統的呼聲再起。而關於特赦與否,雖屬現任總統專屬的特權,卻因現行法制之規定,以致可能出現行使的障礙。

依據憲法第四十條,總統雖有大赦、特赦與減刑之權,但依憲法第五十八條第二項及第六十三條,針對全面性的大赦或減刑,須由行政院會議決定,並由立法院議決,故總統真正擁有的特權,實則只為不受行政權與立法權箝制的特赦。

而根據赦免法第三條,受罪刑宣告經特赦者,除非情節特殊,致得將罪刑宣告為無效,否則,僅能免除刑之執行。此與大赦依據赦免法第二條第一款,明文罪刑同時失效,有很大的不同。又在此條文中,並無如赦免法第二條第二款,即大赦之效力,亦及於未受罪刑宣告者的追訴權消滅之規定,以致產生對尚未確定案件可否行使特赦的爭議。

若按照法條文義來解釋,既然特赦效力原則上僅能免除刑的執行,自應以已確定的有罪判決為行使對象。依此而論,陳前總統因有多起案件尚未確定,且處於停止審判的狀態,蔡英文總統就算行使特赦,也無法及於這些案件。甚且將特赦用之於未確定的案件,不僅是以總統的特權來取代法官的審判權,似乎也是一種有罪推定,以致違反無罪推定原則。

一個可以解釋的空間,或許在於憲法與赦免法,對於總統的此等特權,只規定法律效果,卻未有明文要件與範圍,則關於特赦的對象,就無法排除繫屬於法院,甚至尚未被起訴的案件,致可以追訴權消滅為由來為赦免。只是動用特赦,乃是對司法權的否定,於現今,到底是用以為法外開恩之工具,抑或是用之於翻轉個案不正義的手段,肯定無法畫出一道清楚的界線。

尤其以扁案來說,在整個刑事程序瑕疵重重,且一再暴露司法人員的恣意與專斷下,陳前總統到底是罪有應得的貪污犯,還是政治迫害的犧牲者,實也令人感到模糊與懷疑。也因此,關於特赦與否,最終恐非決定於法律,而是主事者的權力意志。

2016年11月2日 星期三

【會後新聞稿】11/02「馬英九洩密馬習會 民團告發籲境管」記者會

馬英九洩密馬習會 民團告發籲境管



















時間:2016年11月02日 10:00
地點:臺北地方法院檢察署前

義務律師團出席名單:
鄭文龍律師
傅馨儀律師
黃帝穎律師

出席社團:永社
台灣北社 張葉森社長
台灣教授協會 陳俐甫教授


會後新聞稿

  馬英九前總統2016年9月27日於東吳大學嚴家淦法學講座演講時,公開洩漏2015年馬習會會前協商內容,但根據相關公文可知,此事前安排過程業經陸委會核定為「國家機密」,因此永社、台灣北社及台灣教授協會等團體,與義務律師團黃帝穎律師、鄭文龍律師、傅馨儀律師,今(11/02)上午在台北地檢署前召開記者會,依法告發馬英九涉犯刑法洩密罪。

  另外,馬英九擔任台北市長期間免除大巨蛋標案得標廠商遠雄集團營運權利金,涉犯貪污治罪條例第6條圖利罪,及擔任總統期間與前檢察總長黃世銘共犯洩密,涉犯一次刑法洩密罪及二次教唆洩密罪,另涉犯財產來源不明罪,均經公民向北檢告發,因此一併聲請限制出境,呼籲北檢確實依法偵辦,切勿包庇。



  義務律師團黃帝穎律師指出,馬習會前的磋商程序及協商內容,被列為國家機密,國會及各界無法事前監督,也沒辦法了解磋商過程;當時陸委會稱馬習會被核定為國家機密,如今馬英九卻沒有經過解密程序的情況下,對外散布當初協商的過程,此舉不但已傷害台美互信,還被馬英九拿來炫耀、說嘴,顯然涉及刑法洩密罪,檢方應依法偵辦。

  黃帝穎律師並質疑檢察官對陳水扁、馬英九有兩套標準,呼籲北檢在最基本的公平公正執法上要有所作為。黃帝穎指出,馬英九的犯罪行為,在幾個案件中(如黃世銘洩密案及大巨蛋案)已非常明確,但北檢卻遲未傳喚,更未限制出境,對比陳水扁一卸任即境管,檢察官執法的兩套標準,嚴重傷害人民對司法的信任!



  義務律師團鄭文龍律師批評,馬英九自以為是土皇帝,將國家機密隨便在課堂上洩露,國家機密牽涉國家安全,此舉凸顯其恣意妄為,「馬英九大概是對自己的講學內容沒信心,只好靠爆國家機密的料來吸引關注。」並警告北檢,若不依法積極偵辦馬案,「下次就開怪手進來」。

  義務律師團傅馨儀律師表示,「假設,你在一間科技公司上班,公司會讓科技人員簽一條保密條款,這條款不會因為工作卸任或換公司而有所解密,會跟著一輩子。」很遺憾,今天要舉發的個案,甚至涉及國家機密,「有關於兩岸的協談、有關於台美的關係,這是前總統能置喙的嗎?」屬於國家人民公共的權益,陸委會已正式函覆「馬習會」到現在都是國家機密,兩岸關係的問題都還沒有解決,怎麼能夠在課堂上公然暢所欲言?

  台灣北社張葉森社長提醒北檢,民間團體已經數度告發馬英九相關的案件,但北檢至今仍然沒有依法動作,嚴重傷害人民對於司法的信任,如今罪證確鑿,北檢千萬不能再吃案。

  台灣教授協會陳俐甫教授則指出,馬英九作為教授雖然享有「講學自由」,但也不代表他可以將國家機密恣意洩漏,學術自由和國家利益應該有所權衡,不能夠僅僅以學術自由作為馬英九的保護傘,北檢仍然應該要對其洩密進行司法追訴。

  義務律師團強調,被告馬英九曾有美國綠卡、且直系血親有美國籍,近期更頻有出國行程,如未限制出境,恐有刑責無法訴追之高風險,故聲請台北地檢署限制馬英九出境。各社團並呼籲「依法偵辦馬英九,檢方不要再吃案」,要求檢方回歸刑事訴訟法,對於「涉嫌重大」的馬英九,依法採取正常的偵查作為。

新聞聯絡人:

永社理事 黃帝穎律師
02-2388-2505

永社執行秘書 洪先生
02-2388-3997
tfawork2014@gmail.com

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自由時報:馬英九洩馬習會機密被告發 鄭文龍籲北檢莫吃案
http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/1874020

蘋果日報:馬英九談馬習會秘辛 綠營嗆「開怪手」告洩密
www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20161102/980270/

中時電子報:課堂爆馬習會磋商祕辛 馬英九挨告洩密
www.chinatimes.com/realtimenews/20161102002665-260402

民視新聞:馬英九授課爆「馬習會」秘辛北社控洩密
http://news.ftv.com.tw/NewsContent.aspx?ntype=class&sno=2016B02S02M1

三立新聞網:前總統東吳大學授課揭「馬習會」祕辛 民團控馬英九涉洩密
www.setn.com/News.aspx?NewsID=194821

TVBS新聞:控馬英九洩密 律師黃帝穎赴北檢告發
http://news.tvbs.com.tw/politics/683652

中央通訊社:控馬英九洩密 律師黃帝穎赴北檢告發
www.cna.com.tw/news/asoc/201611020102-1.aspx

聯合新聞網:民團告發馬英九洩密馬習會 籲境管
https://video.udn.com/news/587743